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Il reclamo avverso i provvedimenti provvisori: un'occasione persa

Alessandro Simeone, Avvocato in Milano

L’autore affronta il tema della esperibilità della impugnazione dei provvedimenti provvisori resi nei giudizi di separazione, di divorzio e di scioglimento dell’unione civile. Se la l. n. 54/2006 ha sancito la reclamabilità dei provvedimenti presidenziali assunti in via provvisoria e urgente dal Presidente nei giudizi di separazione e divorzio, ponendo così fine al dibattito che sino ad allora vi era stato in dottrina e giurisprudenza, tale riforma è un’occasione mancata per fare chiarezza sulla impugnabilità di tutti gli altri provvedimenti provvisori che caratterizzano il processo delle relazioni familiari.

The author discusses the issue of the remedy of appealing provisional measures rendered in judgments of separation, divorce, and dissolution of the civil union. While Law no. 54/2006 enshrined the ability to appeal presidential measures taken provisionally and urgently by the President in separation and divorce judgments, thereby ending the debate that had held until that time in doctrine and case law, this reform presents a missed opportunity to clarify the ability to appeal all the other provisional measures characterizing the family relations process.

Sommario:

1. Il problema del controllo sui provvedimenti provvisori - 2. I provvedimenti reclamabili: separazione, divorzio e unione civile - 3. Le ordinanze di revoca o modifica emesse dal giudice istruttore - 4. Il reclamo nei giudizi sui figli non matrimoniali - 5. La natura del giudizio e l’oggetto del reclamo - 6. I termini per la proposizione del reclamo - 7. Svolgimento del giudizio e decorrenza degli effetti della decisione - 8. Il rapporto tra reclamo in Corte d’Appello e modifiche del giudice istruttore - 9. Conclusioni - NOTE


1. Il problema del controllo sui provvedimenti provvisori

L’esperibilità dell’impugnazione dei provvedimenti provvisori nel processo delle relazioni familiari ha sempre costituito uno degli snodi cardine del dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Da un lato, il regime della modificabilità dei provvedimenti interinali da parte del giudice istruttore (spesso coincidente con il Presidente facente funzioni emittente il provvedimento ex art. 708 c.p.c. o art. 4, l. n. 898/1970) induceva a ritenere non impugnabili i provvedimenti prov­visori; dall’altro, la difficoltà pratica di ottenere concretamente una revisione di decisioni non corrette, ingiuste o anacronistiche, faceva propendere per la sottoposizione dei provvedimenti provvisori a una completa revisio prioris instantiae, trattandosi di decisioni destinate a incidere concretamente sulla vita non solo delle parti processuali (i coniugi e/o comunque i genitori) ma anche di soggetti, estranei al processo, ma destinatari ultimi del comando giudiziale (i figli, a maggior ragione quando minorenni). Già prima dell’intervento della l. n. 54/2006, giurisprudenza e dottrina si erano poste il problema della sottoposizione a gravame delle ordinanze presidenziali e di quelle del giudice istruttore, a modifica o revoca delle prime, nell’ambito dei giudizi di separazione e divorzio. Nel silenzio del dettato normativo, la dottrina, in maniera pressoché unanime [1], escludeva la possibilità di sottoporre i provvedimenti provvisori ai normali mezzi di impugnazione (compreso il regolamento di competenza) proprio in ragione della loro natura non prettamente decisoria. Altra questione si poneva invece con riferimento al reclamo al Collegio, ex art. 669 terdecies c.p.c., in ragione della natura, almeno lato sensu, cautelare che la stessa giurisprudenza di legittimità riconosceva alle decisioni emesse all’esito della fase presidenziale [2]; natura che, invece e inspiegabilmente, veniva misconosciuta dalla giurisprudenza di merito [3], così da escludersi l’e­speribilità del rimedio in parola tanto nei confronti delle ordinanze presidenziali quanto, a mag­gior ragione, quelle successive del giudice istruttore [4]. La posizione di chi, più correttamente e con un ragionamento ispirato a finalità di giustizia, ammetteva invece il reclamo, è rimasta, nel corso [continua ..]

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2. I provvedimenti reclamabili: separazione, divorzio e unione civile

Il reclamo avverso le ordinanze presidenziali è stato introdotto dall’art. 708, 4° comma, c.p.c. e dunque trova la sua collocazione nelle norme del codice di procedura civile disciplinanti il giudizio di separazione. Di fronte a una formulazione apparentemente restrittiva e a una sua precisa collocazione, ci si è chiesti quando si possa effettivamente esperire il reclamo, considerato che, nel processo delle relazioni familiari, i provvedimenti “provvisori” possono essere di diversa natura. Nessuna questione si è posta per i provvedimenti presidenziali emessi nel giudizio divorzile, anch’essi reclamabili, non tanto in ragione dell’art. 23, l. n. 74/1987, quanto semmai per l’espres­sa previsione contenuta nell’art. 4, ultimo comma, l. n. 54/2006 («Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati [8]»). Diversa, invece, la questione dei c.d. provvedimenti “provvisori del provvisorio” che il Presidente, sia nei giudizi di separazione, sia (ma più raramente) nei giudizi di divorzio, ha il potere di emettere prima della chiusura della fase presidenziale [9], in attesa del tempo necessario all’e­spletamento di taluni incombenti [10] (p.e.: Consulenza Tecnica d’ufficio; acquisizione delle relazioni da parte dei Servizi Sociali; ascolto del minore) e quando sia assolutamente necessario e improcrastinabile governare la famiglia separata; si tratta di provvedimenti dotati di efficacia esecutiva e destinati ad essere assorbiti dalla successiva ordinanza presidenziale [11]. Secondo la giurisprudenza unanime, tali provvedimenti non sono reclamabili in Corte d’Ap­pello [12], in considerazione della tassatività dei mezzi di impugnazione e del fatto che il reclamo ex art. 708, 4° comma, c.p.c. è riservato espressamente ai provvedimenti contenuti nell’ordinan­za presidenziale che si conclude, per essere tale, con il passaggio alla successiva “fase a cognizione piena”. Più complesso il ragionamento per le ordinanze presidenziali emesse nel giudizio di scioglimento dell’unione civile, cui non è applicabile il richiamato art. 4, l. n. 54/2006; [continua ..]

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3. Le ordinanze di revoca o modifica emesse dal giudice istruttore

Le ordinanze presidenziali, ancorché riformate dalla Corte d’Appello all’esito del reclamo [15], pos­sono successivamente essere modificate o revocate dal giudice istruttore nel corso del processo di merito, anche (secondo parte della dottrina [16]) in assenza di circostanze nuove e dunque in funzione di un mero ius poenitendi. Nel silenzio del legislatore, dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sulla possibile impugnazione delle ordinanze di revoca o modifica. Le soluzioni proposte sono state le più variegate: a) in base a un primo orientamento della giurisprudenza di merito, i provvedimenti non sono assoggettabili ad alcuna forma di riesame: non al reclamo di cui all’art. 708, 4° comma, c.p.c., trattandosi di norma speciale non suscettibile di applicazione analogica, ma neppure al reclamo di cui all’art. 669 terdecies c.p.c., non essendo l’ordinanza del giudice istruttore provvedimento cautelare lato sensu [17]; b) in base a un secondo orientamento, le ordinanze del giudice istruttore non sono reclamabili in Corte d’Appello [18] ma in tribunale ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. [19]; c) in base a un terzo orientamento, contro le ordinanze del giudice istruttore non è ammesso il reclamo cautelare ma solo quello “speciale” in Corte d’Appello [20]. Il conflitto giurisprudenziale sembra aver trovato una composizione con l’intervento della Suprema Corte che ha concluso per ritenere inammissibile ogni forma di reclamo, tanto davanti alla Corte d’Appello quanto davanti al tribunale [21]. La soluzione proposta dalla Corte di merito e avallata dai giudici di legittimità, trova il suo fondamento (rectius: uno dei suoi fondamenti) in una precedente sentenza della Corte costituzionale [22] che aveva dichiarato l’inammissibilità delle q.l.c. degli artt. 709, 4° comma, c.p.c. e 709 ter c.p.c. nella parte in cui non prevedevano alcuna forma di impugnazione avverso le ordinanze di modifica emesse dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione, divorzio (e, ovviamente, scioglimento dell’unione civile). La ricostruzione operata dai giudici di legittimità, sicuramente ineccepibile sotto il profilo dogmatico, rischia però di non tenere conto delle distorsioni che [continua ..]

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4. Il reclamo nei giudizi sui figli non matrimoniali

Già sotto la vigenza della precedente normativa “processuale” inerente ai figli “non matrimoniali”, si discuteva sull’autonoma reclamabilità dei provvedimenti provvisori emessi dall’allora competente Tribunale per i Minorenni nell’ambito di procedimenti inerenti all’esercizio della (allora) potestà (oggi: responsabilità) genitoriale, all’affidamento, all’assegnazione della casa familiare e alla determinazione del contributo al mantenimento dei figli a carico di un genitore e a favore dell’altro. La soluzione affermativa si basava sul rilievo che non potesse negarsi ai figli naturali quella stessa garanzia di rivedibilità dei provvedimenti provvisori da parte di un giudice diverso da quello che li ha pronunciati, già riconosciuta ai figli dei genitori legati da vincolo di coniugio [24]. La l. n. 219/2012, riformulando l’art. 38 disp. att. c.c., ha poi previsto l’applicazione ai procedimenti per i figli c.d. non matrimoniali, delle regole dei procedimenti in Camera di Consiglio ai sensi degli artt. 737 ss. c.p.c., non specificando in alcun modo né se possa prevedersi una fase cautelare e anticipatoria assimilabile alla fase presidenziale dei giudizi di separazione e divorzio, né se sia ammissibile il reclamo avverso le eventuali decisioni provvisorie emesse dal Collegio. Al netto delle osservazioni sulla creazione di una disparità di trattamento processuale, cui consegue obiettivamente una disparità anche sostanziale, nel quadro normativo attuale, la giurisprudenza esclude la reclamabilità dei provvedimenti provvisori emessi nei procedimenti che riguardano i c.d. figli non matrimoniali. Il nuovo art. 38 disp. att. c.c. pone come regola processuale generale il ricorso al rito camerale; dall’universalità di tale scelta dovrebbe derivare che il regime previsto per le separazioni e i divorzi si pone in rapporto di species a genus con le regole del processo camerale; dunque, il recla­mo ex art. 708, 4° comma, c.p.c. – proprio perché considerato “speciale” e dettato solo per i procedimenti di separazione e divorzio (e interpretato dalla giurisprudenza prevalente come ammissibile solo per i suddetti procedimenti) – non può essere ritenuto esperibile per i procedimenti in materia di figli [continua ..]

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5. La natura del giudizio e l’oggetto del reclamo

In base all’interpretazione prevalente, il reclamo avverso le ordinanze presidenziali non ha carattere di impugnazione piena sull’intera controversia ma è limitato all’ottenimento di una verifica sulla scelta del Presidente, allo stato degli atti presi in esame in sede presidenziale; data la natura provvisoria e interinale del provvedimento reclamato, la giurisprudenza, con tesi avversata in dottrina [29], ritiene che il controllo della Corte d’Appello debba limitarsi, dunque, alla verifica dell’insussistenza di evidenti errori decisionali sul piano del diritto o del fatto [30]. Dall’orientamento restrittivo dominante in giurisprudenza, discende anche che le parti interessate non sono autorizzate a depositare nuovi documenti [31] e che la Corte non può disporre alcuna attività istruttoria [32], dovendosi limitare il suo operato al solo controllo di assenza di errori abnormi. In questo modo, l’ambito di operatività di un rimedio, pensato dal legislatore come forma di controllo pieno, è oggi limitato a poche ipotesi così riassumibili: a) violazione e falsa applicazione delle norme di diritto; b) discrepanze tra le prove (documentali) raccolte e la decisione; c) eventuali errori di calcolo nella determinazione dei contributi economici; d) contraddittorietà o assenza di motivazione su un punto specifico della controversia; e) omessa considerazione o errata valutazione di un fatto non controverso, essenziale ai fini della decisione. Il reclamo – essendo il procedimento sottoposto alle regole del rito camerale – non potrà limitarsi alla mera riproposizione delle questioni già dedotte dal Presidente ma dovrà, invece, indicare espressamente i motivi di impugnazione nonché le ragioni, espressamente circostanziate, per cui si chiede la riforma del provvedimento presidenziale [33].

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6. I termini per la proposizione del reclamo

In base all’art. 708, 4° comma, c.p.c., il reclamo si propone con ricorso davanti alla Corte d’Ap­pello competente da depositarsi entro 10 giorni dalla notificazione del provvedimento. In base alla giurisprudenza prevalente [34] la mera comunicazione di Cancelleria del provvedimento non determina il decorso dei termini, non trovando applicazione la disciplina del novellato processo cautelare uniforme. Si rinviene però un isolato precedente giurisprudenziale [35], secondo cui la notificazione ad opera della Cancelleria è del tutto equipollente alla notificazione ad opera della parte e sarebbe dunque idonea al decorso del termine perentorio di 10 giorni per il deposito del reclamo. Si tratta di un’opzione ermeneutica che non pare condivisibile, giacché non valorizza la obiettiva diversità tra i due tipi di notificazione (ad opera della parte o ad opera della Cancelleria) e, soprattutto, non tiene conto dell’interpretazione giurisprudenziale costante dell’art. 739, 2° comma, c.p.c. [36]. Ove l’ordinanza non sia notificata (dalla parte), secondo la dottrina prevalente, il termine per impugnare è quello di sei mesi, ex art. 327 c.p.c. [37]. Più complesso invece il rapporto tra i tempi di proposizione del reclamo e l’iter del giudizio “di merito”; un problema di assoluto interesse sotto il profilo pratico, ove si considerino i tempi sempre più dilatati per la trattazione dell’impugnazione, cui fanno da contraltare quelli, più ristretti, di passaggio della causa innanzi al giudice istruttore. Sul punto, il quadro è composito. In base a un primo orientamento restrittivo, il reclamo è inammissibile allorquando il processo sia transitato dalla fase di cognizione sommaria (presidenziale) a quella di cognizione piena (istruttoria); in particolare, il reclamo è stato considerato inammissibile se depositato successivamente alla prima udienza innanzi al giudice istruttore [38], oppure se il relativo provvedimento non abbia un apprezzabile margine temporale di applicazione e cioè non sia stato emesso molto tempo prima l’udienza ex art. 183 c.p.c.[39]. Secondo altra parte della giurisprudenza, poi, il reclamo è inammissibile se prima di esso è stata depositata istanza di revoca o modifica [continua ..]

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7. Svolgimento del giudizio e decorrenza degli effetti della decisione

Depositato il ricorso, anche in forma cartacea [45], il Presidente assegna il fascicolo a un Consigliere Relatore. Richiamato il fascicolo d’ufficio dal giudice di primo grado, il procedimento si svolge secondo le regole del rito camerale. Alcune Corti (Corte d’Appello di Milano, Corte d’Appello di Roma) non fissano l’udienza per la discussione ma si limitano a concedere al reclamante un termine per la notifica del ricorso e del decreto di concessione dei termini di difesa e, al reclamato, un termine per la costituzione in giudizio; la soluzione prospettata, sotto un profilo strettamente interpretativo, non sembra censurabile ancorché, dal punto di vista pratico, possa creare problemi di rispetto del diritto di difesa del reclamante, privato della possibilità di controdedurre e replicare, a maggior ragione nell’ipotesi di reclamo incidentale. Come sopra indicato, la giurisprudenza dominante [46], in ragione del limitato campo di azione concesso al rimedio in esame, esclude che le parti possano depositare nuova documentazione; il che però sembra contrastare con il principio consolidato in forza del quale, nei procedimenti in Camera di Consiglio [47], sono sempre ammesse nuove produzioni documentali, purché su di esse si sia formato correttamente il contraddittorio [48]. Le spese dovranno essere regolate, nella fase di reclamo, in base al principio della soccombenza [49]. I provvedimenti con cui la Corte d’Appello abbia accolto o respinto il reclamo avverso l’ordi­nanza presidenziale oppure abbia dichiarato inammissibile il reclamo avverso le ordinanze di modifica/revoca del giudice istruttore di una precedente ordinanza presidenziale, non sono ri­corribili in Cassazione, neppure ai sensi dell’art. 111 Cost., essendo privi del requisito della definitività in senso sostanziale [50]. Problema dibattuto è quello della decorrenza degli effetti del provvedimento emesso dalla Corte d’Appello in riforma dell’ordinanza presidenziale. In primo luogo occorre ovviamente distinguere tra provvedimenti economici e provvedimenti inerenti all’esercizio della responsabilità genitoriale e all’assegnazione della casa. La riforma di quelli appartenenti al secondo gruppo non potrà che avere effetti dal momento dell’emissione della pronunzia della Corte [continua ..]

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8. Il rapporto tra reclamo in Corte d’Appello e modifiche del giudice istruttore

A seguito della modifica dell’art. 709 c.p.c., operato dalla l. n. 80/2005, si dovrebbe ritenere che le ordinanze interinali, emesse nei giudizi di separazione e divorzio (e scioglimento dell’unione civile), siano liberamente modificabili dal giudice istruttore anche in assenza di mutamenti sopravvenuti che rendano la decisione iniziale inattuale. Al momento dell’approvazione della riforma, non era ancora previsto l’istituto del reclamo avverso l’ordinanza presidenziale, introdotto dalla successiva l. n. 54/2006, che, però, non si è preoccupata di prevedere alcuna forma di raccordo tra la seconda modifica (il reclamo) e la prima (la modificabilità, almeno apparentemente libera), così da indurre l’interprete a interrogarsi sui rapporti che si creano tra reclamo e modifica. Ove si concludesse per il rispetto della lettera dell’art. 709 c.p.c., ovverosia per il regime della libera modificabilità delle ordinanze presidenziali, la parte avrebbe dunque davanti a sé due strumenti di tutela nei confronti di un provvedimento ritenuto ingiusto: quello del reclamo alla Corte d’Appello e quello della modifica innanzi al giudice istruttore. Dottrina e giurisprudenza dibattono sui rapporti tra i due strumenti (alternatività o sovrapponibilità) e, conseguentemente, su quali siano gli ambiti di applicazione dell’uno o dell’altro rimedio; nel vivace dibattito giurisprudenziale si possono rinvenire 3 orientamenti: a) la modifica prevale sul reclamo, cosicché, dopo la prima udienza innanzi al G.I., è possibile proporre richiesta ex art. 709 c.p.c. [55]; in ogni caso, poi, la modifica/revoca è ammissibile indipendentemente da fatti nuovi ed anche in contrasto con l’ordinanza di reclamo della Cor­te d’Appello [56]; b) reclamo e modifica sono due rimedi solo parzialmente coincidenti e alternativi; se la parte lamenta errori di valutazione da parte del Presidente su fatti portati alla sua conoscenza, deve proporre reclamo davanti alla Corte d’Appello; se intende far valere circostanze sopravvenute, dovrà invece rivolgersi al giudice istruttore [57]; c) electa una via non datur recursus ad alteram, cosicché, deve essere dichiarato inammissibile il reclamo depositato successivamente a quello con cui la [continua ..]

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9. Conclusioni

Dalla disamina delle varie posizioni giurisprudenziali, fiorite su un terreno rappresentato da una norma sicuramente scritta frettolosamente e senza alcuna attenzione al profilo sistematico, emerge in maniera inequivocabile il fastidio – legittimato peraltro dalle croniche carenze di organico – da parte delle varie Corti d’Appello per essere state gravate di un ulteriore compito. Il risultato finale è stato quello della progressiva riduzione del reclamo a strumento eventuale, esperibile in pochissimi casi e seguendo un vero e proprio percorso a ostacoli. Non può però sottacersi che se, da un lato, «non vi è dubbio che le corti d’appello non abbiano gradito il conferimento di ulteriori compiti e quindi abbiano cercato di ridimensionare il più possibile l’amaro calice loro imposto», d’altro lato, «il reclamo è pur sempre un gravame, che esige un nuovo riesame e una nuova decisione di merito» [63]. Diversamente ragionando, si rischia di concludere per un’interpretazione sostanzialmente abrogratrice della norma, in completo spregio a quelle esigenze di giustizia che dovrebbero invece caratterizzare una materia così delicata come quella del processo delle relazioni familiari, giacché è nel processo e con il processo che si possono effettivamente tutelare i diritti (anche) dei soggetti deboli.

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NOTE

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