SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. Fonti normative nazionali. Giurisprudenza - 3. Fonti normative internazionali e comunitarie. Giurisprudenza - 4. La sottrazione internazionale del minore. Il giudice competente - 5. Conclusioni: la residenza abituale “dinamica” - NOTE

1. Introduzione

Per consentire l’analisi degli aspetti legati alla sottrazione internazionale e al concetto di residenza abituale del minore, al centro di recenti sentenze nazionali ed internazionali, risulta doveroso procedere ad un esame della nozione giuridica di residenza delineata dal codice civile. L’art. 43 c.c. fornisce la definizione di domicilio e di residenza. In particolare, ai sensi del predetto articolo, il domicilio di una persona si radica «nel luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi», mentre la residenza è stabilita «nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale». Ė al codice civile del 1865 che si deve l’introduzione di tale distinzione tra i due concetti, riconoscendo alla persona fisica la possibilità di fissare la sede principale dei suoi affari e interessi in un luogo diverso dalla sede dei suoi affetti. Sia il domicilio che la residenza si compongono di due elementi [1]: uno oggettivo che concerne la permanenza fisica di un soggetto in un determinato luogo ed uno soggettivo che riguarda la volontà del medesimo di utilizzare quel determinato spazio per ragioni affettive, economiche, familiari e sociali, elementi che determinano la presenza in una sede determinata di tali rapporti. La distinzione tra le due definizioni, previste dal codice civile, risulta di notevole rilevanza applicativa, in quanto, mentre la nozione di domicilio concerne le posizioni giuridiche soggettive prevalentemente patrimoniali del singolo, in quella di residenza, di più ampio spettro, rientra una situazione di fatto nella quale si trova un soggetto per aver, in quello spazio circoscritto, radicato le sue relazioni familiari e sociali. Benché il concetto di residenza, così come delineato dal codice civile, radichi la posizione dell’in­dividuo in uno spazio delimitato, non costituisce una limitazione alla libera circolazione delle persone. Tale principio, pietra angolare della cittadinanza dell’Unione europea, introdotto dal Trattato di Maastricht del 1992, trova riconoscimento anche nella Costituzione, la quale all’art. 16 espressamente prevede che «Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione [continua ..]

2. Fonti normative nazionali. Giurisprudenza

All’interno del codice civile vi sono numerose norme che rimandano al concetto di residenza. L’art. 144 c.c., ad esempio, prevede che: «I coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa». La residenza, pertanto, nel senso precedentemente esaminato, diventa il luogo nel quale la famiglia stabilisce i propri interessi personali in conformità alle necessità e ai bisogni della stessa. Tale spazio circoscritto dovrà, dunque, essere stabilito di comune accordo dai coniugi e, nel caso in cui questo manchi, sarà compito del giudice fissare la residenza o altri affari essenziali, secondo quanto previsto dall’art. 145 c.c. È proprio nella dizione “affari essenziali”, ex art. 145, 1° comma, c.c. che si radica la definizione di residenza abituale del minore, luogo che, trattandosi di una questione di rilevante importanza per la vita del fanciullo, dovrà essere determinato di “comune accordo” dai genitori (art. 316, 1° comma, c.c.) tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli, restando ferma la possibilità per il giudice di sostituirsi ai genitori, in caso di disaccordo, nelle decisioni maggiormente rilevanti per i figli, compresa quella riguardante la residenza abituale del minore (art. 337 ter, 3° comma, c.c.), previsione inserita dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, in quanto il “vecchio” art. 155 c.c. faceva riferimento soltanto all’istruzione, all’educazione e alla salute della prole. Nonostante nella normativa nazionale non vi sia una chiara definizione di residenza abituale, tale istituto è stato, dalla giurisprudenza, identificato nel «luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, trova il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, che derivano dalla quotidiana vita di relazione» [2]. La Suprema Corte tende a distinguere il concetto di residenza abituale del minore dalle nozioni civilistiche di domicilio e residenza (art. 43 c.c.) scelte d’accordo tra i coniugi. I giudici italiani escludono, inoltre, che la stessa possa essere collegata alla «prevalente localizzazione della vita matrimoniale» dei coniugi (art. [continua ..]

3. Fonti normative internazionali e comunitarie. Giurisprudenza

Nonostante prima facie la definizione di residenza abituale del fanciullo appaia consolidata e priva di interpretazioni contrastanti, la giurisprudenza, nel corso degli anni, ha mutato varie volte orientamento in ragione, altresì, di un adeguamento al diritto internazionale e comunitario. In ambito internazionale valido ausilio per risolvere la questione della sottrazione dei minori e l’esatta configurazione del concetto di residenza abituale è la Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 che, essendo il primo strumento pattizio multilaterale interamente dedicato alla tutela del minore sottratto, si pone come obiettivo primario quello di garantire il rientro, di colui il quale sia stato trasferito unilateralmente in un altro Stato, presso il luogo di residenza abituale. Tale Convenzione, analogamente ad altre fonti dedicate alla salvaguardia dei diritti del fanciullo [4], predispone una serie di norme comuni finalizzate a regolamentare vari aspetti a garanzia dei minorenni ed, in particolare, «di assicurare l’immediato rientro dei minori illecitamente trasferiti o trattenuti in qualsiasi Stato contraente e di assicurare che i diritti di affidamento e di visita previsti in uno Stato contraente siano effettivamente rispettati negli altri Stati contraenti», come espressamente stabilito dall’art. 1 della predetta Convenzione. Ad affiancare le norme di fonte internazionale, in ambito comunitario risulta rilevante nella materia de qua il Reg. n. 2201/2003, “Bruxelles II bis”, che, trattandosi di fonte di diritto derivato è direttamente applicabile negli Stati membri e negli stessi vincolante in tutti i suoi elementi. In ragione della prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale, la normativa di riferimento fornisce, pertanto, spunto per un’interpretazione della nozione di residenza abituale che si impone con pretesa di uniformità in tutti gli Stati comunitari in via autonoma rispetto al diritto nazionale traendo origine dal diritto dell’Unione europea. L’annosa querelle sull’interpretazione e definizione del concetto di residenza abituale, anche in ambito comunitario, ha comportato la necessità di un intervento della Corte di Giustizia del­l’Unione europea che ha chiarito, in una procedura di rinvio pregiudiziale, la definizione di residenza abituale all’interno dello [continua ..]

4. La sottrazione internazionale del minore. Il giudice competente

Il fenomeno del legal kidnapping si verifica quando: –  un genitore decide unilateralmente di sottrarre il figlio all’altro genitore e di trasferirlo in luogo diverso dal suo abituale ambiente di vita, senza alcuna autorizzazione; –  il minore non viene ricondotto nel Paese di residenza abituale a seguito di un soggiorno al­l’estero. In ambito penale, a seguito delle modifiche apportate al codice Rocco dalla l. 15 luglio 2009, n. 94, è stato introdotto nel Libro II, Titolo XI, Capo IV rubricato “Dei delitti contro l’assistenza familiare” l’art. 574 bis: “Sottrazione e trattenimento di minore all’estero” per la cui integrazione è necessario che la sottrazione sia volta ad annullare per un tempo considerevole la responsabilità genitoriale [9]. Tale previsione, frutto di forti sollecitazioni da parte del Parlamento Europeo, è volta a rafforzare la tutela del minore e a garantire a quest’ultimo di vivere nel luogo nel quale in concreto egli abbia stabilito il centro dei suoi legami affettivi, la sua effettiva residenza abituale. L’istituto della sottrazione internazionale del minore ruota attorno al concetto di residenza abituale che, non potendo essere considerata come un mero spazio fisico nel quale il minore si trova, rappresenta il posto in cui il fanciullo svolge le sue quotidiane attività, sia scolastiche che ludiche e dove ha istaurato rapporti sociali e affettivi stabili e duraturi. Tale concetto dovrà, dunque, essere parametrato alla reale situazione di fatto nella quale il minore si trova facendo, di volta in volta, riferimento a elementi idonei ad individuare le condizioni del medesimo e il luogo effettivo nel quale il fanciullo ha stabilito il centro della vita e dei suoi legami affettivi. La Corte di Giustizia dell’Unione europea [10] ha, infatti, individuato alcuni indici ai quali il giudice deve far riferimento nella determinazione della residenza abituale del mi­nore, tra cui si annoverano: la cittadinanza del minore; le conoscenze linguistiche; le relazioni familiari e sociali; la frequenza scolastica. L’indagine svolta in merito alla nozione di residenza abituale costituisce un presupposto logico necessario per far luce su un’altra questione controversa: il giudice competente in caso di sottrazione internazionale di [continua ..]

5. Conclusioni: la residenza abituale “dinamica”

Da quanto sin qui esposto emerge con chiarezza che la nozione di residenza abituale, così come interpretata dalla giurisprudenza nazionale e non, non può prescindere da una verifica che tenga in considerazione anche l’interesse del minore e la sua volontà. La residenza abituale infatti, non può essere considerata come un concetto puramente statico, legato a criteri tassativi previsti dal legislatore per la sua determinazione, ma in una visione dinamica che, adeguandosi alla realtà concreta, si modella alle reali esigenze della famiglia e in particolare del fanciullo. Il minore che abbia maturato un’età tale da avere una capacità di discernimento dovrà essere ascoltato dal giudice per poter dar prova di quei criteri oggettivi, come la frequenza regolare in una scuola, e soggettivi, come il miglioramento delle condizioni del genitore e del fanciullo, che la giurisprudenza ormai consolidata richiede nella verifica della situazione di abitualità della residenza del minorenne. Recente giurisprudenza di merito ha, infatti, stabilito che il diritto di un genitore di spostare la propria residenza insieme al figlio, pur trattandosi di diritto di rilievo costituzionale deve essere bilanciato con il diritto del minore (di pari rango costituzionale) ad una sana crescita e ad uno sviluppo armonico della personalità, nonché a mantenere, pur in caso di disgregazione della famiglia equilibrati ed adeguati contatti e rapporti con entrambi i genitori [14]. Trattandosi di una delle questioni di maggior rilievo per la vita del minore e costituendo uno degli “affari essenziali” per la vita del fanciullo (art. 145, 1° comma, c.c.) la residenza abituale, però, dovrà essere stabilita di comune accordo dai genitori (art. 316, 1° comma, c.c.), in quanto le scelte di un minorenne, nonostante egli abbia una comprovata maturità e sia in grado di prendere delle decisioni nel suo interesse, dovranno essere pur sempre contemperate alle esigenze di genitori che esercitano su di lui una responsabilità intesa non soltanto in termini puramente giuridici, ma anche e soprattutto affettivi, ovvero nell’attribuzione agli stessi di un potere allo scopo di tutelare un interesse altrui (rectius del minore). Il codice civile rimette al giudice, in caso di disaccordo tra i coniugi, la decisione con riguardo alle scelte di vita fondamentali per il [continua ..]

NOTE