L’autore esamina il tema delle misure di attuazione indiretta del diritto del genitore alla consegna del minore con riguardo all’art. 614 bis c.p.c. quale strumento attuativo della Costituzione e della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali e il rapporto di questa norma con l’art. 709 ter c.p.c.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. Il diritto del genitore alla consegna del minore - 3. Misure di attuazione indiretta - 4. L'art. 614 bis c.p.c. e il rapporto con l'art. 709 ter c.p.c. - 5. L'art. 614 bis c.p.c. quale strumento attuativo della Costituzione e della Convenzione europea per la Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà Fondamentali - 6. Altri aspetti dell’art. 614 bis c.p.c. - 7. Un cenno sui rimedi esperibili contro il provvedimento irrogativo della astreinte - 8. L'obbligo di prendere in consegna il figlio e di tenerlo con sé - NOTE

1. Introduzione

Il tema della attuazione coattiva della consegna dei figli si pone allorché occorre garantire il diritto al mantenimento di uno stabile rapporto dei figli con l’uno e l’altro dei genitori tra loro in conflitto. Con riferimento all’ipotesi principale, il quadro delle posizioni giuridiche coinvolte è costituito dalla legittima aspettativa dei figli alla bigenitorialità (art. 337 ter c.c.), dalla “responsabilità” dei genitori (art. 316 c.c.), in forza della quale ciascuno di essi è tenuto a contribuire alla cura dell’interesse dei minori e quindi anche a consegnarli all’altro genitore perché possano stare insieme a lui e, viceversa, a ricevere i figli per relazionarsi con loro [1], dal diritto di ciascun genitore di visitare e di frequentare i figli e dal contrapposto obbligo dell’altro genitore di collaborare perché ciò avvenga.

2. Il diritto del genitore alla consegna del minore

Il diritto del genitore alla consegna del minore è connotato da due tratti di particolare rilievo con riferimento alla relativa attuazione coattiva: si tratta di un diritto strettamente legato ad interessi personali del minore che devono essere preservati, per quanto possibile, da ogni forzatura e da ogni forma di costringimento e di un diritto suscettivo di essere leso attraverso comportamenti molto differenziati, reiterabili e soprattutto, spesso, concretamente, se anche non astrattamente, infungibili [2]. A causa dei due tratti appena evidenziati, le forme dell’esecuzione diretta, ivi comprese quelle “in via breve” [3], si rivelano inadatte e in certi casi del tutto inutilizzabili: esse implicano inevitabilmente l’assoggettamento del minore ad atti di coartazione posti in essere da parte di terzi estranei (ufficiale giudiziario o forze dell’ordine), connessi alla necessità del passaggio da un ge­nitore all’altro, incidenti sulla tranquillità dei minori medesimi e, nei casi estremi, produttivi di effetti psicologicamente traumatici [4]; esse sono inutilizzabili per obblighi infungibili. Da qui la necessità di ricercare un meccanismo diverso, adatto ai tratti caratterizzanti l’obbligo da attuare, effettivo.

3. Misure di attuazione indiretta

Questo meccanismo è costituito dalle misure di attuazione indiretta ossia da misure che non si concretizzano (come quelle di esecuzione diretta) nella sostituzione di un terzo all’obbligato, per il compimento della condotta dovuta, ma si sostanziano nella prospettazione, rivolta all’ob­bligato, di una conseguenza negativa per l’ipotesi in cui questi non tenga la condotta dovuta. Le misure in esame sono meccanismi di coercizione psicologica, finalizzati a ché l’obbligato adempia personalmente. Le misure in esame presentano evidente utilità su tre piani distinti: – quello della effettività perché esse, irrogate con il provvedimento costitutivo [5] dell’obbligo di consegna o degli obblighi collegati e strumentali a quello di consegna, operano ex ante rispetto alla relativa violazione e sono tendenzialmente in grado di prevenirla; – quello della universale utilizzabilità per ogni obbligo, fungibile o non; – quello, infine, della assenza di costringimento fisico o di una coartazione psichica del minore, da parte di terzi estranei. Per converso, le misure coercitive presentano un limite: la loro efficacia è inversamente proporzionale alla capacità di resistenza del destinatario. Avendo riguardo alle misure coercitive pecuniarie [6], l’efficacia dipende dalla consistenza del patrimonio dell’obbligato: le misure non sono efficaci di fronte ad un soggetto privo di patrimonio aggredibile [7]. Non è trascurabile, inoltre, un fattore che, pur non essendo un limite intrinseco delle misure coercitive, può tuttavia costituire un elemento di interferenza rispetto al loro concreto funzionamento: quando le condotte tramite le quali l’obbligato può rendersi inadempiente sono molto variegate, come è appunto il caso delle condotte violative dell’obbligo di consegna dei figli, può essere difficoltoso definire in modo appropriato il presupposto applicativo dell’astreinte; la definizione può risultare troppo “stretta” con la conseguenza che l’obbligato può riuscire ad elu­dere la misura tenendo condotte anche solo minimamente diverse da quelle individuate dal giudice; né una definizione in termini ampi è sempre una soluzione perché essa può dare al “creditore” margini eccessivi [continua ..]

4. L'art. 614 bis c.p.c. e il rapporto con l'art. 709 ter c.p.c.

Nella cornice di cui sopra si colloca la previsione dell’art. 614 bis c.p.c. a mente della quale il giudice, con il provvedimento di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento [8]. L’applicabilità della norma riguardo all’obbligo di consegna dei figli e agli obblighi ad esso collegati, è pressoché incontroversa in giurisprudenza ed è affermata dalla dottrina maggioritaria [9]. La dottrina minoritaria argomenta dal preteso rapporto di genere a specie tra la previsione della misura di cui all’art. 614 bis e la previsione delle misure di cui all’art. 709 ter c.p.c. [10]: in forza di tale rapporto, queste ultime sarebbero le uniche applicabili [11]. La tesi sopradetta presuppone che le misure dell’ammonimento, del risarcimento e della sanzione amministrativa, di cui alla norma relativa alle liti tra genitori appartengano al novero delle coercitive. In realtà non è così. L’ammonimento è una diffida a non ripetere o a non perpetuare condotte contrarie agli obblighi genitoriali; è una misura (come le coercitive) rivolta al futuro [12] ed è certamente annoverabile tra le misure compulsorie ma non tra le misure coercitive perché manca dell’elemento che caratterizza queste ultime rispetto alle prime, ossia la sanzione. Né appare fondatamente teorizzabile che, con riguardo agli obblighi relativi alla responsabilità genitoriale e all’affidamento, si applichi solo l’ammonimento: non può dirsi infatti che fra le mi­sure compulsorie, l’ammonimento sia misura speciale rispetto all’astreinte ex art. 614 bis c.p.c., valendo specificamente per gli obblighi suddetti a fronte della valenza generale della seconda misura, dato che la regola speciale è quella che disciplina alcune fattispecie, comprese in un dato ambito, in modo diverso da come la regola generale disciplina tutte le altre fattispecie, mentre l’ammonimento non è regola diversa dalla pronuncia ex art. 614 bis c.p.c. ma è, per così dire, il nucleo di [continua ..]

5. L'art. 614 bis c.p.c. quale strumento attuativo della Costituzione e della Convenzione europea per la Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà Fondamentali

Ciò detto sull’utilizzabilità dell’art. 614 bis c.p.c. per obblighi di affidamento, merita evidenziarne il rilievo come imprescindibile strumento attuativo della Costituzione e della Convenzione europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali. Dal primo punto di vista, la norma attua il disposto dell’art. 24 e dell’art. 111 della Carta: senza di essa, il soddisfacimento dell’interesse del minore e di ciascuno dei genitori, al quale si correlano gli obblighi sopradetti, sarebbe privo della forma di tutela esecutiva più adeguata e, in certi casi, unica [18]; il processo di famiglia non potrebbe dirsi davvero “giusto” [19]. Dal secondo punto di vista, l’art. 614 bis attua le prescrizioni dell’art. 13 della Convenzione europea che sancisce il principio di effettività della tutela giurisdizionale [20], divenuto un’esigenza propria anche dell’ordinamento europeo quale principio generale di diritto comunitario, tratto dalla «tradizione costituzionale dei paesi aderenti» [21]; la norma attua le prescrizioni dell’art. 6 della Convenzione, avendo la Corte europea dei Diritti dell’Uomo chiarito che la «esecuzione delle decisioni deve essere riguardata come parte integrante del processo agli effetti dell’art. 6», giacché il diritto di ogni persona a vedere esaminata la propria causa da un giudice, sancito dall’articolo in esame, «sarebbe illusorio se il sistema legale interno di uno degli Stati contraenti consentisse che una decisione giudiziale, definitiva, esecutiva rimanesse inattuata a detrimento di una parte» [22]; attua, infine ed in particolare, le prescrizioni dell’art. 8 della Convenzione [23] le quali, sebbene essenzialmente volte a proteggere la libertà individuale dalle ingerenze statali, hanno, nell’interpretazione datane dalla Corte, una portata non solo inibitoria ma anche positiva, imponendo all’Autorità interna, obblighi finalizzati «ad un effettivo rispetto della vita privata e familiare» e che «possono implicare ... la predisposizione di strumenti giuridici adeguati e sufficienti» affinché, in materia di rispetto della vita privata e familiare, siano assicurati i legittimi diritti degli interessati nonché il [continua ..]

6. Altri aspetti dell’art. 614 bis c.p.c.

L’art. 614 bis c.p.c., laddove riferito all’obbligo di consegna dei minori e agli obblighi strumentali a quello di consegna, pone alcune questioni applicative: –    la norma prevede che la misura può essere applicata su “richiesta” di parte e si tratta di stabilire se questo valga anche nella materia che occupa; –    la norma prevede che la misura coercitiva possa essere comminata “con il provvedimento di condanna” e si tratta di precisare il significato di questa espressione in riferimento ai provvedimenti che impongono gli obblighi di cui sopra; –    l’astreinte, per la sua minore incidenza sul figlio, deve sempre essere preferita alle forme del­l’esecuzione diretta [25], e si tratta di precisare come la priorità possa essere assicurata laddove il genitore agisca immediatamente per l’attuazione dell’obbligo in via diretta. Per quanto concerne la prima questione, una lettura della norma che non si fermi al dato letterale in sé considerato, ma sia doverosamente orientata al principio del favor minoris, riconosciuto dalla Costituzione (artt. 2, 29 e 30, 1° comma), dalla Carta dei Diritti fondamentali del­l’Unione Europea (in part., art. 14, 3° comma, e art. 24, a cui va correlato l’art. 8), dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989 (resa esecutiva in Italia con l. 27 maggio 1991, n. 176) e dalla Convenzione europea di Strasburgo del 1996 sull’esercizio dei diritti dei fanciulli (resa esecutiva in Italia con l. 20 marzo 2003, n. 77), induce a concludere che nella materia degli obblighi connessi all’esercizio della responsabilità genitoriale, l’astreinte può essere disposta d’ufficio a maggior garanzia dell’interesse del figlio e, in quanto collegato a questo, del­l’interesse del genitore a cui spetta pretendere il rispetto di quegli obblighi [26]. Nella cornice di questa lettura, si inquadrata l’osservazione per cui l’astreinte è una pronuncia accessoria e, laddove la pronuncia principale sia emanabile anche d’ufficio, come è nel caso delle pronunce sull’affidamento (art. 337 ter c.c. e art. 6 l. divorzio) e, almeno stando all’opinione dominante, nel caso dell’art. [continua ..]

7. Un cenno sui rimedi esperibili contro il provvedimento irrogativo della astreinte

I rimedi sono quelli esperibili contro il provvedimento con il quale la misura è irrogata e possono riguardare o il capo principale o specificamente il capo relativo alla misura coercitiva: l’ap­pello e il ricorso per cassazione, in caso di sentenza di separazione o divorzio; i “modi ordinari” di impugnazione, in caso di provvedimento diverso dalla sentenza di separazione o divorzio, emesso ex art. 709 ter c.p.c. e dunque, il reclamo alla Corte d’Appello in caso di decreto ex art. 709 ter c.p.c. emesso relativamente a controversia insorta tra genitori non coniugati o relativamente a ricorso proposto in via autonoma ai sensi dell’ultima parte del 1° comma dello stesso articolo 709 ter; il reclamo, in caso di provvedimento ex art. 710 c.p.c.; la richiesta di modifica o di revoca, in caso di provvedimento emesso ex art. 709 ter c.p.c. dal giudice istruttore e secondo alcuni il reclamo ad un giudice terzo, la Corte d’Appello, in applicazione analogica dell’art. 708 c.p.c., o il collegio, in applicazione analogica delle norme sul processo cautelare; il ricorso per cassazione in caso di provvedimenti ex art. 709 ter c.p.c., diversi dal solo ammonimento [39]. Una volta caducato l’ordine presidiato dalla misura coercitiva anche questa cade in applicazione dell’art. 336 c.p.c. e quanto eventualmente nel frattempo pagato può essere ripetuto.

8. L'obbligo di prendere in consegna il figlio e di tenerlo con sé

Il genitore non collocatorio ha il dovere di frequentare il figlio secondo i tempi e le modalità definite dal giudice della crisi familiare. Questo dovere non è suscettivo di esecuzione diretta (in forma specifica) perché non è ipotizzabile che un terzo estraneo possa sostituirsi al genitore. Né sono utilizzabili le forme dell’attuazione indiretta. Si tratta di un dovere funzionale allo scopo di garantire al figlio attenzioni, cura ed affetto e non è ipotizzabile che il genitore possa essere coartato, mediante il meccanismo di cui all’art. 614 bis c.p.c., ad un rapporto che implica un coinvolgimento anche affettivo; la misura coercitiva potrebbe anzi essere finanche dannosa perché il genitore, per sottrarsi alla minaccia di dover pagare una somma di denaro, potrebbe prendere il figlio senza poi averne davvero cura e lasciandolo a sé [40].

NOTE