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La attuazione transfrontaliera dei tempi di permanenza del minore con i genitori

Francesca Maoli

In presenza di legami di natura transnazionale, sempre più frequenti, uno degli aspetti più delicati riguarda la tutela del diritto del minore a mantenere contatti stabili con entrambi i genitori, soprattutto a valle dello scioglimento del rapporto coniugale o della cessazione della convivenza. L’articolo offre un esame puntuale e dettagliato della normativa vigente di diritto europeo e di diritto internazionale privato che sempre più dovranno essere integrate e interconnesse tra loro e con le fonti di diritto interno, onde garantire una tutela sempre maggiore ai minori.

diritto del minore – bigenitorialità – responsabilità genitoriale – superiore interesse del minore

In the context of increasingly frequent transnational links, one of the most delicate aspects concerns the protection of the child’s right to maintain stable contact with both parents, especially after the dissolution of the marital relationship or the interruption of cohabitation. The article offers a detailed examination of existing European law and private international law, which will increasingly need to be integrated with each other and with the sources of national law in order to ensure ever greater protection for minors.

child’s right – double parenthood – parental responsibility – best interest of the child

Sommario:

1. Premessa - 2. La disciplina della responsabilità genitoriale nelle famiglie transnazionali. La disciplina della giurisdizione nel Reg. CE n. 2201-2003 - 3. Il trasferimento lecito del minore all’estero nel Reg. CE n. 2201-2003: le modifiche al regime di affidamento e visita - 4. Il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale. Il regime speciale previsto per le decisioni in materia di diritto di visita - 5. Gli strumenti a tutela del diritto di visita previsti dalla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 - 6. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

Nel momento attuale, è ormai noto che la crescente mobilità delle persone ha comportato un importante aumento delle situazioni in cui il nucleo familiare presenta elementi di collegamento con più ordinamenti giuridici [1]. In presenza di legami di natura transnazionale, uno degli aspetti più delicati concerne la tutela del diritto del minore a mantenere contatti stabili con entrambi i genitori, soprattutto a valle dello scioglimento del rapporto coniugale o della cessazione della convivenza. Il c.d. diritto alla bigenitorialità, infatti, non può e non deve essere condizionato da una separazione tra i genitori, trattandosi di un impegno che ciascuno di essi assume nei confronti del proprio figlio [2]. Tale diritto trova fondamento non solo nel più generale diritto al rispetto della vita familiare, di cui all’art. 8 CEDU [3], ma anche e specificamente negli artt. 9 e 18 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia del 1989 [4], nonché nel principio-guida del superiore interesse del minore di cui all’art. 3 della medesima e richiamato anche dall’art. 24 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea [5]. La tutela del diritto alla bigenitorialità presenta evidenti difficoltà pratiche a seguito della cessazione della convivenza e in presenza di genitori residenti in Stati diversi. È evidente, in questo contesto, la necessità di modulare la regolamentazione del rapporto tra genitori e figli approntando un adeguato bilanciamento, che tenga conto delle altre esigenze di vita del minore (a cominciare da una adeguata stabilità dal punto di vista della frequenza scolastica e dei legami affettivi e sociali). Se è pacifico che la residenza dei genitori in Stati diversi non determina il venir meno del diritto del minore ad avere rapporti stabili con entrambi [6], è altrettanto vero che l’attuazione di un regime fondato sulla bigenitorialità impone di tenere conto dell’interesse superiore del minore nel caso concreto con cautele ancora maggiori rispetto ai casi puramente ‘interni’. Trova allora piena espressione la necessità di predisporre un piano genitoriale che non si riduca ad un mero riparto in egual misura dei tempi di frequentazione tra il minore e i suoi genitori, ma che sia modulato alle esigenze affettive e di sviluppo del figlio, [continua ..]

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2. La disciplina della responsabilità genitoriale nelle famiglie transnazionali. La disciplina della giurisdizione nel Reg. CE n. 2201-2003

Il riconoscimento a livello internazionale del diritto del minore al mantenimento di un rapporto continuativo con entrambi i genitori ha costituito l’impulso e il criterio-guida per importanti riforme legislative a livello nazionale, come è accaduto in Italia con l’introduzione dell’affida­mento condiviso quale modalità di regolamentazione più frequente per l’esercizio della respon­sabilità genitoriale [9]. Con riferimento alle famiglie transazionali, la tutela del rapporto genitoriale ispira la normativa di diritto internazionale privato e processuale, per la risoluzione dei conflitti di legge e di giurisdizione tra gli Stati con cui il rapporto familiare presenta un collegamento, nonché per la correlata questione del riconoscimento e della esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali. Si tratta di questioni sulle quali, accanto alle normative predisposte da ciascun ordinamento giuridico, si è avvertita ormai da tempo la necessità di una regolamentazione uniforme a livello internazionale, al fine di realizzare pienamente le esigenze di coordinamento effettivo che garantiscono una migliore tutela dei diritti relativi ai rapporti familiari [10]. Pertanto, accanto ad un diritto materiale della famiglia che risulta per larga misura affidato al diritto nazionale, esistono convenzioni internazionali di diritto internazionale privato e processuale, tra cui la Convenzione dell’Aja del 1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori [11] e la Convenzione del­l’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori [12]. Nello stesso solco si inserisce l’importante attività normativa dell’Unione europea, nell’eserci­zio delle competenze nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile [13], attraverso le quali l’Unione si è prefissa di risolvere i problemi di coordinamento tra gli ordinamenti giuridici nazionali nel settore. Coordinamento che si incentra sull’obiettivo ultimo di promuovere la libera circolazione delle persone, facendo sì che gli spostamenti da uno Stato membro all’altro non pregiudichino la stabilità degli status familiari e l’esercizio dei [continua ..]

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3. Il trasferimento lecito del minore all’estero nel Reg. CE n. 2201-2003: le modifiche al regime di affidamento e visita

In linea di principio, la giurisdizione dell’autorità del luogo in cui il minore risiede abitualmente è determinata al momento dell’instaurazione del giudizio e permane anche nel momento in cui il minore si trasferisce in un altro Stato membro (con eventuale connessa acquisizione della residenza abituale nel nuovo Paese) e fino alla adozione della relativa decisione [33]. Nel momento in cui il procedimento si chiude con una determinazione relativa alla responsabilità genitoriale, che stabilisca le condizioni dell’affidamento, qualsiasi procedimento successivo che richieda una nuova pronuncia giurisdizionale dovrà essere presentato dinanzi al giudice della residenza abituale del minore al momento dell’instaurazione del giudizio, o in base agli ulteriori criteri di giurisdizione previsti dal regolamento [34]. In questo contesto, l’art. 9 del regolamento contiene una precisazione che risulta di particolare interesse per il titolare del diritto di visita. Al fine di garantire una certa continuità nell’esercizio della giurisdizione, è previsto in alcuni casi che l’autorità del luogo di precedente residenza abituale del minore conservi la propria competenza, per un periodo di tre mesi dal trasferimento. In altre parole, qualora il minore si trasferisca lecitamente con uno dei genitori in un altro Stato membro e fissi in quel luogo la propria residenza abituale, non si verifica un repentino ed automatico trasferimento della competenza giurisdizionale, bensì una ultrattività della competenza dell’autorità della precedente residenza. Occorre sottolineare che il criterio di competenza di cui all’art. 9 opera soltanto per un periodo di tre mesi dal trasferimento del minore. Inoltre, esso si applica in presenza di condizioni ben precise, tassativamente indicate dalla disposizione. In primo luogo, occorre che il trasferimento del minore sia avvenuto in condizioni di liceità e quindi nel rispetto dei diritti di affidamento e previa il consenso dell’altro genitore. In secondo luogo, la competenza del giudice di precedente residenza abituale permane solo allorché si tratti di modificare una decisione sul diritto di visita resa in detto Stato prima del trasferimento e a condizione che il titolare del diritto di visita continui a risiedere abitualmente in tale Stato. In questo modo, si consente al genitore non [continua ..]

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4. Il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale. Il regime speciale previsto per le decisioni in materia di diritto di visita

La fase di attuazione dei provvedimenti relativi ai minori presenta dei profili indubbiamente delicati. Essi risultano pressoché insuscettibili di essere attuati attraverso l’ordinario processo esecutivo, che non presenta le modalità e gli strumenti tali per rendere sicuro, ma nemmeno rapido ed effettivo, l’esercizio della responsabilità genitoriale. Per tale ragione, il riconoscimento e l’esecuzione all’estero dei provvedimenti giurisdizionali in materia deve essere apprezzato non solo dal punto di vista puramente ‘processuale’, ma anche da una prospettiva che tenga conto della preminente rilevanza dell’interesse del minore. Con specifico riferimento alle fonti di diritto dell’Unione europea, è importante sottolineare ancora una volta prospettiva evolutiva che vede, tra gli obiettivi principali, la promozione dei diritti fondamentali del minore e la creazione di uno spazio giudiziario europeo ‘a misura di minore’. In questa prospettiva, il considerando 33 del Reg. CE n. 2201/2003 richiama il rispetto dei diritti fondamentali del minore (di cui all’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) come principio ispiratore che sottende l’applicazione di tutte le disposizioni del regolamento stesso [36]. Il regime di circolazione delle decisioni previsto dal Reg. CE n. 2201/2003 ha senz’altro rappresentato uno degli elementi di maggiore innovazione all’epoca della sua adozione [37]. Nel momento in cui si è introdotta una disciplina comune circa la distribuzione della competenza giurisdizionale tra gli Stati membri, questa ha dovuto essere necessariamente completata da un regime unico che permettesse l’effettività dell’esercizio della giurisdizione, attraverso la possibilità di fare valere le determinazioni adottate da un giudice nazionale anche negli altri Stati in cui la vicenda familiare è localizzata. Ai sensi dell’art. 21, le decisioni in materia di responsabilità genitoriale adottate dal giudice di uno Stato membro sono automaticamente riconosciute in tutto il territorio dell’Unione, senza la necessità di essere sottoposti ad un procedimento particolare né a nessuna verifica preventiva. È quindi possibile fare valere in via diretta gli effetti dichiarativi e costitutivi di tali decisioni. Solo qualora dovessero sorgere [continua ..]

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5. Gli strumenti a tutela del diritto di visita previsti dalla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980

Ulteriori disposizioni a tutela del diritto di visita transfrontaliero, applicabili anche all’interno dello spazio giudiziario europeo, si rinvengono nella convenzione dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori [58]. Quest’ultimo fenomeno rappresenta, come noto, l’oggetto principale della convenzione. Tuttavia, essa contiene anche una specifica disciplina a tutela dell’esercizio effettivo del diritto di visita nei confronti di un figlio che viva con l’altro genitore in uno Stato estero, o che comunque abbia la propria residenza abituale in un Paese diverso da quello in cui risiede il richiedente. Il sistema predisposto dalla convenzione si incentra sul potenziamento della collaborazione tra gli Stati contraenti, attraverso la rete delle Autorità Centrali (per l’Italia, il già citato Dipartimento per la giustizia minorile) [59], le quali possono fornire assistenza in tutte le fasi del procedimento, a cominciare dalla localizzazione del minore. La procedura è facilitata dalla possibilità, per il titolare del diritto di visita, di rivolgersi all’Autorità Centrale del proprio Stato di residenza, la quale entrerà direttamente in contatto con la corrispondente istituzione del Paese dove si trova il minore. Le Autorità Centrali possono svolgere un importante funzione di impulso per il raggiungimento di un accordo tra le parti nell’organizzazione del diritto di visita e quindi il ripristino del contatto. L’avvio di una fase giudiziaria è, pertanto, eventuale e subordinato al tentativo di composizione amichevole del contrasto. Nell’ipotesi in cui non sia possibile ripristinare il contatto tra il genitore e il figlio attraverso la collaborazione delle parti, la fase giurisdizionale si avvierà presso l’autorità competente della residenza abituale del minore, secondo le norme processuali dello Stato richiesto. Con riferimento all’ordinamento italiano, la l. n. 64/1994 di ratifica della convenzione attribuisce, all’art. 7, la competenza al Tribunale per i minorenni del luogo in cui si trova il minore. In questa sede, sarà possibile addivenire ad un nuovo piano genitoriale, nel rispetto del preminente interesse del minore e quindi delle sue esigenze. Ciò può significare anche la predisposizione di un programma di riavvicinamento affettivo tra il [continua ..]

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6. Conclusioni

Il principio del superiore interesse del minore, che si estrinseca nella necessità di proteggere sempre e comunque i diritti e il benessere del soggetto più debole del nucleo familiare, costituisce allo stesso tempo il fondamento e il limite degli strumenti giuridici predisposta a tutela delle relazioni tra genitori e figli. Ciò risulta particolarmente evidente nell’ambito della disciplina di diritto internazionale privato e processuale predisposta a livello internazionale. Numerosi strumenti sono stati predisposti per tutelare il rapporto genitoriale in un contesto transfrontaliero, nell’ottica di facilitare l’esercizio materiale dei diritti di affidamento e di visita. Nel contesto dell’Unione europea, il Reg. CE n. 2201/2003 ha uniformato la disciplina della giurisdizione ed il regime di circolazione delle decisioni, proprio nell’ottica di evitare che il conflitto tra i genitori sia alimentato da conflitti di competenza tra le autorità dei diversi Stati coinvolti, che possono risultare nella moltiplicazione dei procedimenti giurisdizionali e in decisioni incompatibili, con conseguente perdurare di una situazione pregiudizievole per il minore. D’altra parte, la fase attuativa del rapporto tra genitori e figli, definito nei suoi contenuti in sede giurisdizionale, risulta ancora essere in larga parte sotto la responsabilità degli ordinamenti giuridici nazionali, dato che è il diritto processuale interno a definire le concrete modalità di esecuzione e gli strumenti a disposizione del genitore che vede non rispettato il piano genitoriale. Pertanto, accanto a meccanismi che facilitano l’esercizio dei diritti connessi allo status genitoriale oltre frontiera, occorre sempre interfacciarsi con gli strumenti messi a disposizione dal Paese in cui risiede il minore. È sempre il diritto processuale nazionale, inoltre, a stabilire la mag­gior parte delle garanzie volte al rispetto dei diritti del minore durante il procedimento. Alla luce di queste considerazioni, non stupisce che l’agenda delle istituzioni internazionali ed europee si stia concentrando verso una maggiore armonizzazione degli ordinamenti nazionali per quanto riguarda gli standard di tutela del minore [63]. Con sempre maggiore consapevolezza, gli sforzi delle istituzioni si concentrano verso la promozione di sistemi di tutela sempre più efficienti, che meglio [continua ..]

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NOTE

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