SOMMARIO:

1. Premessa - 2. I principali Diritti e Doveri del matrimonio e dell’unione civile - 3. L'obbligo di fedeltà - 4. Proposte - NOTE

1. Premessa

La l. 20 maggio 2016, n. 76 sulla “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”, entrata in vigore il 5 giugno 2016, segna un significativo e forse decisivo passo in avanti verso il pieno ed incondizionato riconoscimento del principio secondo il quale la famiglia fondata sul matrimonio (art. 29 Cost.) non è l’unico modello familiare meritevole di riconoscimento e di tutela giuridica. Si tratta di un approdo il cui iter legislativo è stato negli anni tormentato e intriso di significati anche ideologici e politici, che hanno ostacolato un sereno confronto scevro da implicazioni politiche e culturali. L’art. 29 Cost., da molti interpretato come il baluardo dell’unica famiglia legittima fondata sul matrimonio, ha condizionato ogni sviluppo sul pensiero relativo alle convivenze e alle unioni omosessuali e solo la severa condanna dell’Italia da parte della CEDU [1] e le timide aperture della Corte costituzionale [2] e della Cassazione [3] hanno indotto i politici ad accelerare l’iter legislativo. La legge sulle unioni tra persone dello stesso sesso e sulle convivenze, approvata con la fiducia parlamentare, è il risultato di compromessi e mediazioni politiche evidenti ed affrettate. La tecnica legislativa è scadente, in molte parti incoerente, e l’originario disegno di legge che equiparava il matrimonio eterosessuale e omosessuale è stato stravolto; il risultato è dato dall’esistenza oggi di due istituti giuridici, quello del matrimonio e quello dell’unione civile. Autorevole dottrina ha già affermato che tra i due istituti vi sarebbe «una sostanziale equivalenza» [4], poiché le differenze, che pur esistono e che vedremo, sembrerebbero non offrire argo­menti sufficienti per sostenere il contrario.

2. I principali Diritti e Doveri del matrimonio e dell’unione civile

Il 10°-11°-12° comma, l. n. 76/2016 che regolano i rapporti personali degli uniti, «ricalcano con qualche modifica le norme del codice civile relative ai diritti e doveri che nascono dal matrimonio». L’11° comma si apre con una dichiarazione d’intenti identica a quella del matrimonio: «con la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquisiscono gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri» (art. 143, 1° comma, c.c. «con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri»). Nell’11° comma, seconda parte si legge «dall’unione civile deriva l’obbligo reciproco all’assi­stenza morale e materiale e alla coabitazione» (art. 143, 2° comma, c.c. «dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale materiale, alla collaborazione nell’in­teresse della famiglia e alla coabitazione»). L’11° comma, terza parte prosegue affermando «Entrambe le parti sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo a contribuire ai bisogni comuni» (art. 143, 3° comma, c.c. «entrambi i coniugi sono tenuti ciascu­no in relazione alle proprie sostanze e alle proprie capacità di lavoro professionale o casalingo a contribuire ai bisogni della famiglia»). Da una comparazione letterale è evidente che dalla dichiarazione di principio iniziale ci si è poi discostati in maniera netta proprio nel riconoscimento del nucleo dell’istituto: l’unione civile non è una famiglia. Il 12° comma recita «le parti concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza comune; a ciascuna delle parti spetta il potere di ottenere l’indirizzo concordato» (art. 144 c.c. i coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelli provenienti dalla famiglia stessa. A ciascuno dei coniugi spetta il potere di ottenere l’indirizzo concordato). Infatti, il riferimento alla famiglia si ritrova “solo” al 12° comma, secondo comma a proposito dell’indirizzo della vita familiare, ma scompare nei doveri di [continua ..]

3. L'obbligo di fedeltà

Come è noto a coloro che praticano il diritto di famiglia nelle aule giudiziarie, la violazione dell’obbligo di fedeltà di uno dei coniugi, è materia che viene trattata nelle cause di separazione dei coniugi, e non certo nelle controversie di divorzio, se non in quello specifico riferimento alle “ragioni della decisione” [5] che possono fondare la decisione del giudice del divorzio sul quan­tum dell’assegno divorzile. Le cause che portano alle decisioni della separazione con addebito di responsabilità per violazione degli obblighi matrimoniali, riguardano essenzialmente la violazione dell’obbligo di fedel­tà [6] essendo assai rare le decisioni di addebito sulla mancata collaborazione morale e materiale e sull’obbligo di contribuzione, mentre qualche sentenza è stata emessa in relazione alla violazione del dovere di coabitazione [7]. Non vi è chi non veda che l’obbligo matrimoniale più sentito, ed eventualmente violato, che tiene unito il matrimonio sembra essere proprio l’obbligo di fedeltà. Le coppie eterosessuali coniugate mantengono una vita matrimoniale unita, anche solo di facciata, affrontando più problematiche, ma la “scoperta” di un coniuge di una relazione extraconiugale da parte dell’altro, è di gran lunga la causa principale e forse unica della definitiva rottura del vincolo matrimoniale e della conseguente decisione di porre fine alla convivenza. L’infedeltà coniugale è sanzionata con l’addebito della separazione dalle Corti di merito e dalla Suprema Corte di Cassazione nella misura in cui la scoperta della relazione extraconiugale abbia inciso «in una relazione di coppia coniugale felice e non su una relazione già compromessa» [8]. Da più parti e al fine di minimizzare lo “stralcio” relativo all’obbligo di fedeltà per gli uniti, si accentua il fatto che l’obbligo di fedeltà non riguarda solo ed esclusivamente un rapporto di dedizione all’altro fisica, ma riguarderebbe anche e soprattutto un rapporto di dedizione spirituale, che si sostanzierebbe nel non tradire la fiducia reciproca [9] (la Cassazione lo definisce «impegno globale di devozione»). Nella pratica, peraltro, la giurisprudenza si è soffermata su singole [continua ..]

4. Proposte

La nuova legge se da un lato “colma” uno spazio di diritto che non poteva più essere eluso (vedi Corte europea dei diritti e sentenze CEDU) dall’altro sancisce una nuova grande discriminazione con l’introduzione di “regimi separati”, con regole diverse, anche se da più parti ci si affanna ad affermare il contrario (differenze minime, insignificanti). Ma in uno sguardo evolutivo riguardo ai rapporti personali delle coppie è più corretto affermare che i principi/obblighi – doveri dell’unione, sono certamente più vicini e rispettosi dei diritti delle persone. Là dove non vi è discriminazione in “base al sesso” (marito/moglie; uomo/donna) paradossal­mente si impone una parità anche nell’esercizio del diritto/libertà sessuale, che già la Corte cost. 18 gennaio 1987, n. 501 aveva sancito come diritto soggettivo assoluto ricompreso tra i diritti inviolabili della persona umana. E allora dobbiamo affermare con forza che “l’attuale” legislazione matrimoniale è discriminatoria, sancisce ancora una differenziazione di sesso/genere nei confronti del coniuge/donna, ancora economicamente ed affettivamente debole (la separazione per colpa incidendo su diritti economici con conseguenze devastanti per la moglie e “nulla” nei confronti del marito che anzi può anche vantarsi di tale decisione). Andrebbero, pertanto, abrogate tutte le norme che differenziano il diritto matrimoniale dal diritto all’unione, l’unico che oggi appare il più costituzionalmente orientato nel senso di una totale parificazione della coppia. In via legislativa, pertanto, prendendo spunto dal fatto che al nostro legislatore “piace” il diritto tedesco, si approvi una riforma matrimoniale e dell’unione che elimini/sostituisca l’obbligo di fedeltà, con l’obbligo reciproco a una “responsabilità coniugale” dove coniugi ed uniti siano reciprocamente responsabili l’uno nei confronti dell’altro, senza riferimenti alla sfera privata e sessuale [14]. Ma il diritto italiano o meglio la logica ancora di genere vigente (per gli aspetti sopra enunciati) nel diritto matrimoniale (significativamente differenziata nelle unioni) è pronto per questo passo? Sarebbe un salto di qualità importantissimo con ricadute anche [continua ..]

NOTE