SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. I reati sessuali nel sistema penale tedesco - 3. La violenza sessuale - 4. Le future nuove incriminazioni - 5. Conclusioni - NOTE

1. Introduzione

Un’irrinunciabile componente della libertà delle donne è la loro libertà sessuale. Tuttavia, essa viene offesa già da tempi immemorabili, in tutte le aree culturali. Oggi, fortunatamente, possiamo dire che non esiste ordinamento giuridico che non abbia approntato tutela contro fatti che offendano la libertà di autodeterminazione nella sfera sessuale. Ma tali legislazioni spesso (compresa la Germania) non risultano sufficienti a garantire un’efficace protezione. Proprio riconoscendo – tra le altre cose – che la violenza “di genere” contro le donne ha un carattere strutturale, è stata concepita ed adottata la Convenzione di Istanbul [1], che nel suo art. 36 richiede che gli Stati parte prevedano l’incriminazione penale di molteplici tipi di atti sessuali non consensuali. Mentre detta Convenzione è stata ratificata in Italia con la l. 27 giugno 2013, n. 77, in vigore dal 2 luglio successivo [2], la ratifica non è ancora avvenuta in Germania. Fino ad agosto 2014 nel Ministero di Giustizia Federale si riteneva ancora sufficiente la protezione offerta dal codice penale tedesco (Strafgesetzbuch, d’ora in poi: StGB), non vedendosi la “necessità di intervenire” [3]. In seguito, il dibattito pubblico e le richieste di una riforma si sono sempre più rafforzate, in particolare per colmare le lacune di protezione. Conseguentemente, negli anni 2015 e 2016 sono state presentate diverse proposte di legge [4]. Il 6 luglio 2016, la Commissione giuridica del Parlamento (Bundestag) ha raccomandato l’approvazione della pro­posta del governo, comunque notevolmente modificata. Il giorno successivo il testo è stato approvato dal Parlamento, ma prima di poter entrare in vigore deve ancora passare per il Consiglio federale tedesco (Bundesrat). Si tratta di una riforma ampia, che accoglie il principio: “no vuol dire no” (“Nein heißt Nein”). Il che significa che per integrare la fattispecie di abuso o violenza sessuale basteranno atti contrari alla volontà riconoscibile dell’altra persona. Verranno, inoltre, puniti da nuove incriminazioni gli atti compiuti sfruttando un elemento di sorpresa [5], le molestie sessuali [6] e la commissione di questi reati da parte di un gruppo (o meglio: branco) [7]. Infine, [continua ..]

2. I reati sessuali nel sistema penale tedesco

A partire dal 1969 la disciplina tedesca dei reati sessuali è stata ripetutamente sottoposta a riforme ispirate ad obiettivi diversi, come mai era accaduto prima a nessuna parte del diritto penale [8]. Così, piano piano, si è realizzato un ampio mutamento del diritto penale sessuale rispetto a quello tradizionalmente tramandato, ma ormai sorpassato [9]. Il bene giuridico protetto si può evincere dal titolo della Sezione XIII del codice penale. Nel 1974 il legislatore tedesco l’ha infatti cambiato, trasformandolo da quello: «reati contro la morale pubblica» in quello: «reati contro l’autodeterminazione sessuale» [10]. Il termine usato significa che la persona è libera di scegliere il luogo, il tempo, la forma e il partner dell’attività sessuale. Questa libertà di autodeterminazione fa parte dei diritti della personalità, basandosi sul rispetto della dignità umana e mostrando uno stretto collegamento con l’identità intellettuale, morale e sociale della persona [11]. Le offese alla libertà sessuale sono considerate particolarmente degradanti e possono avere gravi conseguenze per la salute mentale e la vita sociale. Oltre a questo bene suscettibile di protezione generale, le singole fattispecie proteggono anche altri beni giuridici: come in particolare la tutela dei minori, e per esempio anche la fiducia della collettività nel corretto svolgimento di rapporti istituzionali di dipendenza o subordinazione. Non vengono, invece, tutelate la morale pubblica o l’onore [12]. Il rischio di una gravidanza, infine, dovrebbe essere la ragione di una punizione più severa prevista per la congiunzione carnale, rispetto a quella per altri atti sessuali. È senz’altro da tener conto, nella commisurazione della pena, se dal reato consegua una gravidanza o un contagio da HIV [13]. I reati contro l’autodeterminazione sessuale possono essere classificati in diversi gruppi di fattispecie. Il primo consiste nei reati contro la libertà sessuale in senso stretto, che comprendono: –    la violenza sessuale e la violenza carnale (§ 177 StGB) [14], aggravata dall’evento della morte (§ 178 StGB); –    l’abuso sessuale nei confronti di soggetti incapaci di resistere (§ 179 [continua ..]

3. La violenza sessuale

Per molto tempo nell’ordinamento tedesco come in quello italiano i reati di violenza carnale e di violenza sessuale erano previsti in due articoli separati (§§ 177 e 178, vecchia formulazione, StGB; e rispettivamente artt. 519 e 521, vecchia formulazione, c.p.). Quasi contemporaneamente alla riforma italiana avvenuta nel 1996 [17], che ha creato il nuovo art. 609-bis c.p., unificando le figure della violenza carnale e degli atti di libidini violenti nel delitto di “atti sessuali”, nel 1997 [18] anche in Germania si è creata un’unica fattispecie (§ 177 StGB), comprensiva degli atti sessuali come fattispecie base e della violenza carnale, come ipotesi aggravante. Viene, dunque, così punito colui che costringe una persona a tollerare il compimento di atti sessuali da parte dell’autore o di un terzo oppure a compiere questi atti nei confronti dell’auto­re o di un terzo. Questo costringimento deve avvenire o con violenza o con minaccia che comporti un pericolo attuale per la vita o l’integrità fisica oppure sfruttando una situazione, nella quale la vittima è indifesa in balia del comportamento dell’autore. Contrariamente alla fattispecie precedente, non è più presupposto del reato che gli atti sessuali siano extraconiugali. Fino al 1997, l’abuso sessuale all’interno del matrimonio veniva punito soltanto come violenza privata (§ 240 StGB). Questa situazione assurda è stata modificata dopo venticinque anni di critiche ed iniziative parlamentari andate a vuoto. In Italia, sebbene la legge non escluda la rilevanza penale della violenza intra-matrimoniale, la questione era stata discussa per molto tempo: ma ormai è senz’altro superata nel senso che nella dottrina prevalente e nella giurisprudenza si ritiene irrilevante che l’autore e la vittima siano coniugati o meno [19]. Oggi, inoltre, la formulazione del § 177 StGB prescinde dal sesso della vittima. Non viene più tutelata (come prima del 1997) esclusivamente la libertà sessuale delle donne, che comunque rappresentano la stragrande maggioranza delle vittime, ma anche quella degli uomini. Nel codice Rocco, invece, la formulazione delle fattispecie prescindeva da sempre dal sesso della vittima. Il reato base (§ 177, 1° comma, StGB) viene punito con pena detentiva non inferiore ad un anno. In [continua ..]

4. Le future nuove incriminazioni

La nuova legge introduce anche il reato di “molestia sessuale”. Il nuovo § 184i StGB includerà l’essere “toccato” in un modo sessualmente esplicito, cioè atti che ora – secondo le definizioni del § 184h StGB – non superano la soglia della rilevanza penale degli atti sessuali. Verranno puniti, dunque, i palpeggiamenti su parti intime (vestite) con pena detentiva fino a due anni op­pure pena pecuniaria. In casi gravi, da ravvisare di regola quando il fatto viene compiuto collettivamente da più persone, la pena sarà da tre mesi a cinque anni. Il reato sarà punibile a querela della persona offesa, a meno che non esista un interesse pubblico al perseguimento del fatto. Inoltre, sarà punito chi favorisce la commissione di un reato, partecipando ad un gruppo di persone, che aggredisca un’altra persona per commettere il reato. La nuova norma “anti-branco”, il § 184j StGB, è tra l’altro frutto delle vicende di Capodanno a Colonia. Se un gruppo mette alle strette una donna, tutti coloro che fanno parte del gruppo degli aggressori sono condannabili, anche se non hanno esercitato personalmente la molestia o la violenza sessuale, ma si sono limitati a renderla possibile. La pena prevista sarà quella detentiva fino a due anni oppure la pena pecuniaria.

5. Conclusioni

L’attuale riforma dei delitti sessuali ha suscitato reazioni svariate. Mentre alcuni, tra cui la maggior parte dei politici e dei parlamentari [24], l’hanno accolta con favore quale strumento di maggiore tutela delle donne contro la violenza sessuale, necessaria per colmare le riscontrate lacune legislative, altri la vedono più criticamente, ritenendo che non ci siano lacune di protezione, perché – similmente a come viene interpretato l’elemento oggettivo della violenza in Italia [25] – gli atti contro la volontà della vittima rientrerebbero già adesso nella fattispecie di violenza sessuale [26]. Quest’ultima interpretazione è tuttavia molto controversa, non solo nella dottrina, ma anche nella giurisprudenza [27]. In molti casi gli imputati sono stati assolti, se non hanno usato violenza fisica. Inoltre, dal punto di vista processuale, questi delitti sono difficili da provare: ostacolo che resterà, secondo la Confederazione dei magistrati tedeschi, anche con la nuova norma. Ma una formulazione legale più univoca appare in grado di risolvere i problemi, almeno sul piano dell’interpretazione. La questione aperta rimane piuttosto sulla prassi giudiziaria. Purtroppo, solo una piccola parte dei reati sessuali vengono perseguiti penalmente, soprattutto perché non vengono denunciati. Spesso, infatti, le vittime sono restie a narrare particolari intimi o semplicemente personali della loro vita, non vogliono affrontare il processo penale e gli interrogatori, che spesso diventano umilianti. Inoltre, solo una piccola parte dei processi per violenza sessuale si conclude con delle condanne, fatto che certo non incoraggia a proporre denuncia. Resta da vedere se questa situazione cambierà in modo deciso con la nuova legge, garantendo una maggiore tutela della libertà sessuale.  

NOTE