Rivista AIAF - Associazione Italiana degli Avvocati per la famiglia e per i minoriISSN 2240-7243 / EISSN 2704-6508
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Filiazione e maternità surrogata in Spagna (di Concha Ballester Colomer, Avvocata in Valencia, Tarragona e Barcellona)


L’Autrice tratta della maternità surrogata in Spagna il cui contratto è nullo, con attenzione per i casi di maternità surrogata eseguita all’estero oltre che alle decisioni della giurisprudenza, alla Risoluzione della Direzione Generale dei Registri e dei Notai che approva la registrazione della filiazione per maternità surrogata in data 18 febbraio 2009, della Istruzione Generale del 5 ottobre e della Istruzione Generale del 18 febbraio 2019.

The Author discusses surrogacy in Spain, the contract for which is null and void, with attention to cases of surrogacy carried out abroad and to the court rulings; the Resolution of the General Directorate of Registers and Notaries Public that approved the registration of parenthood by surrogacy on 18 February 2009; the General Instruction of 05 October and the General Instruction of 18 February 2019.

Keywords: parenthood – surrogacy – public policy – right of the child.

SOMMARIO:

1. Filiazione in Spagna - 2. Scenario legale: contratto nullo - 3. Risoluzione della Direzione Generale dei Registri e dei Notai che approva la registrazione della filiazione per maternità surrogata: 18 febbraio 2009 - 4. Criteri giurisprudenziali - 5. Circolare del 5 ottobre 2010 emessa dalla DGRN di adeguamento alla giurisprudenza, che stabilisce il regime di registrazione dei minori nati da maternità surrogata fuori dalla Spagna - 6. La prassi: Consolato spagnolo a Kiev - 7. Circolare del 18 febbraio 2019. Regime giuridico attualmente in vigore in Spagna per la registrazione delle nascite di bambini nati da spagnoli tramite maternità surrogata fuori dal territorio spagnolo - 8. Posizione del governo spagnolo e breve panoramica del diritto comparato


1. Filiazione in Spagna

Il Principio terzo della Dichiarazione ONU dei diritti del fanciullo (20 novembre 1959) e l’art. 7 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia (20 novembre 1989) dichiarano che ogni bam­bino, ogni persona, ha diritto a un nome e ad acquisire una nazionalità. Nello Stato spagnolo la filiazione attribuisce al bambino un nome e due cognomi e la sua nazionalità. Dal principio generale dello ius sanguinis discende che il figlio nato da padre o madre spagnola è spagnolo, così come sono spagnoli i bambini adottati da un padre o una madre spagnola (anche se ci sono più ipotesi per l’acquisizione della filiazione). Il Titolo Preliminare del codice civile stabilisce le norme di diritto internazionale privato e, in virtù di quanto previsto dall’art. 9, 1º e 4º comma, i rapporti paterno-filiali sono regolati dalla legge personale del bambino. La legge personale applicabile alle persone fisiche è quella determinata dalla loro nazionalità. La filiazione è soggetta alla legislazione interna di ogni paese e attualmente non ci sono trattati internazionali in questa materia. In Spagna tutti i bambini sono uguali davanti alla legge, indipendentemente dalla loro filiazione, il che produce gli stessi effetti (art. 39 C.E.). La pubblicità della filiazione avviene con l’atto di iscrizione nel Registro di stato civile. Per comprendere lo scenario legislativo della maternità surrogata nello Stato spagnolo, si deve tener conto che il Registro Civile dipende dalla Direzione Generale dei Registri e Notai (Ministero della Giustizia) e che sono state le loro DECISIONI e CIRCOLARI che hanno stabilito le linee legali attuali che permettono ai bambini, nati da padre o madre spagnola, di accedere al Registro Civile come tali, acquisendo la nazionalità spagnola. Tali DECISIONI e CIRCOLARI, in certi casi, sono state contrarie ai criteri adottati dai Tribunali, ma hanno dato sempre la priorità alla tutela del minore, in coerenza con l’ordinamento giuridico spagnolo. La nostra legislazione in materia di filiazione si basa: sul principio della verità biologica, sul libero accertamento della paternità e della maternità senza limitazioni probatorie e sul favor filii, inteso come diritto della persona a conoscere la sua origine. Non fa distinzioni tra filiazione matrimoniale e non matrimoniale, tra filiazione biologica o per [continua ..]


2. Scenario legale: contratto nullo

Nel 2006 (legge 26 maggio 2006, n. 14) è entrata in vigore in Spagna la legge sulle Tecniche di Riproduzione Assistita (LTRA), all’epoca straordinariamente all’avanguardia rispetto a quelle esistenti nella Regione. In virtù di questa norma, qualsiasi donna spagnola (o residente) di età superiore ai 18 anni ha accesso e diritto alle tecniche di riproduzione assistita per diventare ma­dre, senza ulteriori requisiti o condizioni. Tale norma riconosce che la maternità surrogata è una tecnica di riproduzione umana assistita. Comunque, all’art. 10 sanziona con la nullità il contratto di maternità surrogata perché contrario all’ordine pubblico spagnolo. Infatti, l’articolo citato prevede che: «1. È nullo il contratto con il quale si concorda la gestazione, con o senza prezzo, a carico di una donna che rinuncia alla filiazione materna a favore del contraente o di un terzo. 2. La filiazione dei bambini nati attraverso la maternità surrogata è determinata dal parto. 3. L’eventuale azione di rivendicazione di paternità del padre biologico, secondo le regole generali, rimane inalterata». Qui dobbiamo fare due precisazioni: a) nel nostro sistema è prevista l’adozione del figlio del coniuge attraverso una procedura speciale: Stepchild adoption. Con l’adozione effettuata dalla madre intenzionale, si annulla la filiazione materna generata dalla nascita; b) l’azione di rivendicazione di paternità del padre biologico è sempre esercitabile, secondo le regole generali (eccetto nel caso del donatore anonimo), prerogativa importante perché per­mette di risolvere i problemi di registrazione dei bambini di padre biologico spagnolo nati fuori dalla Spagna ricorrendo alla maternità surrogata. La normativa, oltre alla nullità del contratto, non prevede ulteriori sanzioni se l’art. 10 LTRA viene violato. Il problema riguarda il riconoscimento in Spagna della nascita di un bambino ricorrendo alla maternità surrogata avvenuta fuori del territorio nazionale, sotto una legislazione straniera e ai sensi della quale sia stato formalizzato un rapporto di filiazione a favore della madre e/o del pa­dre spagnolo. Ci si riferisce in particolare al problema di iscrizione dell’atto di nascita del bambino presso il Registro Civile locale o consolare spagnolo. Nel [continua ..]


3. Risoluzione della Direzione Generale dei Registri e dei Notai che approva la registrazione della filiazione per maternità surrogata: 18 febbraio 2009

Una coppia spagnola di due uomini (il matrimonio omosessuale è permesso in Spagna dalla modifica del codice civile nel 2005) ha affidato la gestazione a una donna californiana con materiale genetico di uno degli uomini. Al fine della registrazione della nascita del minore e filiazione del medesimo, la coppia presentò al Registro consolare di Los Angeles un certificato di nascita e di filiazione del minore rilasciato dall’autorità californiana a favore dei genitori richiedenti e nel quale non era stata inserita l’identità della madre biologica. Il Registro Civile negò la registrazione della nascita. Tuttavia, la Direzione Generale dei Registri e dei Notai (DGRN), contrariamente a quanto era stato stabilito, dispose che «L’interesse superiore del minore rende consigliabile procedere alla registrazione nel Registro Civile spagnolo della filiazione che appare nel Registro straniero. Infatti, il rifiuto dell’iscrizione potrebbe determinare che i figli, di nazionalità spagnola, sarebbero privati di una filiazione iscritta nel Registro Civile. Questo violerebbe l’articolo 3 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia del 20 novembre 1989 sottoscritta a New York e in vigore per la Spagna dal 5 gennaio 1991». Inoltre, negare l’iscrizione all’anagrafe spagnola violerebbe il citato precetto anche perché l’in­teresse superiore del minore richiede che il citato rimanga sotto la tutela di coloro che hanno dato il consenso per essere genitori. Secondo quanto stabilito nel provvedimento del Registro Spagnolo, la cittadinanza spagnola può essere affermata quando uno dei genitori richiedenti è anche padre biologico. E ciò perché il contributo biologico determina che il bambino è figlio di padre spagnolo. La DGRN acconsentì alla registrazione della certificazione californiana e alla filiazione a favore di entrambi i genitori affermando che, al fine dell’iscrizione nel Registro Civile spagnolo di una certificazione straniera, è sufficiente che quest’ultima rispetti le formalità e le condizioni di validità di essa (rilasciata dall’autorità competente, tradotta e legalizzata, ecc.) senza dover valutare nel merito la legge applicata del paese straniero (in questo caso, si dice, la legge americana con cui la Spagna mantiene intensi rapporti internazionali). Per [continua ..]


4. Criteri giurisprudenziali

La sentenza del Tribunale di Valencia del 15 settembre 2010, confermata dal Tribunale Supre­mo il 6 febbraio 2014, annullò il provvedimento del 18 febbraio 2009 della DGRN affermando che per l’iscrizione nel Registro Civile non è sufficiente il semplice certificato di nascita rilasciato da un’autorità straniera, benché rispettoso delle norme richieste per la sua validità formale. Nei provvedimenti citati i magistrati affermano che il controllo di legalità non richiede l’identi­tà di soluzioni tra il diritto straniero e quello spagnolo, precisando però che la soluzione adottata dal legislatore straniero non può violare l’ordine pubblico internazionale spagnolo. Afferma che né in Spagna né in altri paesi con principi e valori simili si accetta che le tecniche di adozione o di riproduzione umana assistita violino la dignità della donna incinta e del bambino, commercializzando la gestazione e la filiazione e “oggettivando” la donna e il bambino, renden­do così possibile lo sfruttamento dello stato di bisogno in cui si potrebbero trovare le giovani donne. Al fine di evitare il sequestro, la vendita e il traffico di bambini, si dovrebbe richiedere che il consenso della madre sia dato liberamente dopo la nascita del bambino e che non sia stato ottenuto mediante pagamento o compensazione di qualsiasi tipo (art. 4 della Convenzione sulla cooperazione internazionale in materia di protezione dei bambini e la cooperazione in materia di adozione internazionale del 29 maggio 1993). La Corte Suprema afferma quindi che è necessario bilanciare i diversi interessi giuridici protetti per trovare la «soluzione meno dannosa per i bambini, utilizzando i criteri stabiliti dall’ordina­mento giuridico». E si richiama ai nostri principi di ordine pubblico, che devono essere applicati e che sono contenuti nella Costituzione: art. 18. 1, diritto alla privacy familiare dei minori; art. 39, protezione dei bambini; art. 15, protezione dell’integrità fisica e morale; art. 10, diritto alla dignità delle persone. La Corte conclude che la certificazione straniera da sola non è sufficiente per ottenere l’iscri­zione del minore, perché essa non permette di avere informazioni che possano garantire la tutela delle citate garanzie. Secondo la Corte è necessario avere [continua ..]


5. Circolare del 5 ottobre 2010 emessa dalla DGRN di adeguamento alla giurisprudenza, che stabilisce il regime di registrazione dei minori nati da maternità surrogata fuori dalla Spagna

L’Istruzione stabilisce come presupposto per la registrazione dei minori nati da maternità surrogata, la presentazione al giudice competente del Registro Civile, oltre alla certificazione rilasciata da un’autorità straniera, di un «provvedimento emesso da un Tribunale straniero competente per determinare la parentela». La presentazione di tale provvedimento giudiziario ha lo scopo di permettere all’autorità adita di verificare: il rispetto dei requisiti di forma e di contenuto dell’accordo intervenuto secondo il regime giuridico del paese dove è avvenuta la gestazione; il rispetto dei diritti e degli interessi del bambino e della madre biologica e che, il consenso rilasciato dalla madre, sia stato dato senza aver subito violenza o coercizione. È evidente che tale verifica non è possibile con la sola presentazione della certificazione del Registro estero. Tale decisione deve essere riconosciuta in Spagna mediante exequatur. Infatti, l’interesse del minore è garantito facilitando la continuità transfrontaliera della filiazione dichiarata da un giudice straniero, e la corrispondente prevenzione per evitare l’occultamen­to di un possibile traffico internazionale di minori. Se il provvedimento giudiziario fosse stato emesso all’esito di una procedura assimilabile a quella della volontaria giurisdizione, il responsabile del registro civile dovrà avviare un procedimento incidentale per il riconoscimento del provvedimento conforme a quanto disposto nella Legge di Cooperazione Giuridica Internazionale n. 29/15 del 30 luglio 2015.


6. La prassi: Consolato spagnolo a Kiev

Centinaia di genitori spagnoli si sono rivolti alla maternità surrogata in Ucraina, perché è il paese più economico nei costi. Ma in questo paese non è previsto nessun intervento giudiziario nel processo. Il Consolato di Kiev, infatti, ha registrato la nascita e la filiazione a favore del padre biologico spagnolo e la nazionalità spagnola del neonato per la via (legale) del riconoscimento davanti al funzionario consolare che prevedeva il consenso espresso della madre biologica e la presentazione del test del DNA del padre, prova inconfutabile della filiazione paterna. Successivamente a tale registrazione, la moglie, il marito o il compagno del padre biologico (con il consenso della madre biologica), doveva adottare il bambino in Spagna con un processo speciale, con il quale veniva annullata definitivamente la filiazione a favore della madre biologica, diventando la madre o il padre intenzionale un genitore per adozione. Ma il 16 febbraio 2019, in modo inatteso, questa pratica fu interrotta a seguito di un annuncio dell’allora Ministro della Giustizia socialista. Infatti, veniva affermato che il test del DNA non era più ammesso come presupposto per registrare i bambini presso il Registro Civile consolare di Kiev, richiedendosi per tale finalità una risoluzione giudiziaria, peraltro inesistente in quel paese. Così si sono lasciati a Kiev 39 famiglie, con i loro bambini appena nati che si sono trovate intrappolate nella procedura. Tale decisione è il risultato dell’opposizione frontale alla maternità surrogata proclamata dal governo entrante, coalizione PSOE e partito comunista Unidas Podemos. Infatti, il governo spagnolo, sulla base del rapporto del Comitato di Bioetica del maggio 2017, si è pronunciato contro la maternità surrogata, perché ritenuta fonte di gravi violazioni dei diritti del bambino e della madre surrogata.


7. Circolare del 18 febbraio 2019. Regime giuridico attualmente in vigore in Spagna per la registrazione delle nascite di bambini nati da spagnoli tramite maternità surrogata fuori dal territorio spagnolo

La nuova Circolare della DGRN del 18 febbraio 2019, stabilisce il regime generale e legale del Regno di Spagna per la registrazione della filiazione e della nascita di bambini nati da maternità surrogata fuori dal territorio spagnolo, di genitore spagnolo. Questa è la norma attualmente in vigore, la quale è formulata in termini molto forti contro la gestazione per sostituzione. La Circolare afferma: «la maternità surrogata costituisce un fenomeno in cui c’è una grave violazione dei diritti dei minori e delle madri surrogate. L’interesse preferenziale del primo deve essere salvaguardato in ogni caso, e allo stesso tempo l’azione dei poteri pubblici deve garantire alle donne una protezione adeguata contro il pericolo di abuso delle situazioni di vulnerabilità che è totalmente inaccettabile. È evidente che l’attività lucrativa degli intermediari che operano in questo campo non può essere considerata legale. Per contrastare efficacemente questa pratica sarebbe necessaria un’azione internazionale coordinata. Tuttavia, fino a quando non ci sarà un quadro internazionale chiaro, e senza pregiudicare l’adozione di misure adeguate e più ener­giche per frenare questa pratica in Spagna, il fenomeno deve essere trattato con il necessario rigore». Le domande di iscrizione nel Registro Civile consolare della filiazione dei minori nati dopo la pubblicazione della nuova Circolare non saranno ammesse senza una sentenza passata in giudicato emessa dall’autorità giudiziaria del paese interessato e dotata di exequatur, o di un provvedimento soggetto al dovuto controllo incidentale, se del caso, in conformità con l’Istruzione del 5 ottobre 2010. Il responsabile del Registro Civile consolare in questi casi sospende l’iscrizione, sulla base del­l’assenza di mezzi di prova suscettibili di valutazione nell’ambito della procedura consolare. Il richiedente può ottenere, se possibile, dalle autorità locali il passaporto del bambino e i relativi permessi per viaggiare in Spagna. Una volta in Spagna, per assicurarsi che tutte le garanzie siano tutelate con il necessario rigore probatorio, si deve avviare il relativo procedimento per la registrazione della filiazione, che prevede l’intervento della Procura della Repubblica, oppure si devono presentare le azioni giudiziarie per il [continua ..]


8. Posizione del governo spagnolo e breve panoramica del diritto comparato