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Omogenitorialità e trascrizione di atti stranieri

Marco Rizzuti. Abilitato alle funzioni di Professore di II fascia e assegnista di Ricerca in Diritto privato nell’Univer­sità degli Studi di Firenze

Nel trattare il tema dell’omogenitorialità e del riconoscimento degli atti di nascita stranieri l’autore si spinge oltre, ed evidenzia come in un futuro non lontano si presenteranno all’attenzione dell’interprete anche altre e più complesse ipotesi, che vedono l’accesso alle tecniche di procreazione assistita non di una coppia, ma di più persone, che tutte quante, assumeranno la genitorialità legale nei confronti del nato determinando la necessità di rivalutare, con nuove prospettive il best interest of the child, anche con riguardo allo status filiationis.

In discussing the issue of LGBT parenting and the recognition of foreign birth certificates, the author goes further, pointing out that in a not-so-distant future, courts will be called upon to decide more – and more complex – cases involving assisted procreation techniques not for one couple, but for a number of persons who will all assume legal parenthood of the child, thereby raising the need to reassess, with new perspectives, the child’s best interest, also with regard to status filiationis.

Sommario:

1. L’evoluzione interna dell’ordinamento - 2. Ordine pubblico e rapporti familiari costituiti all’estero - 3. Ulteriori prospettive di sviluppo - NOTE


1. L’evoluzione interna dell’ordinamento

L’eventualità di una filiazione riferita ad una coppia di persone del medesimo sesso viene presa in considerazione espressamente nel nostro ordinamento solo in termini negativi, nell’ambito della legge sulla procreazione medicalmente assistita, con la disposizione dedicata alla disciplina dei requisiti soggettivi per l’accesso alle tecniche, che tale ipotesi per l’appunto esclude dal novero delle possibilità ammesse [1]. La norma in discorso esprimeva, del resto, forse più d’ogni altra la tendenza di fondo della disciplina del 2004 a restringere le modalità di ricorso alla procreazione assistita per ricondurla ad una logica di imitatio naturae [2] che ne disinnescasse le potenzialità più eversive. Al tempo stesso, veniva ad inserirsi in un contesto sistematico che alle relazioni familiari omosessuali non riconosceva alcuna rilevanza specifica, lasciandole in sostanza estranee alla considerazione di un ordinamento che poteva, senza porsi troppe domande, ricondurre semplicemente il rapporto omosessuale a quella sterilità in cui lo aveva sempre collocato la nostra tradizione, culturale e giuridica [3], e che poteva dunque risultare come un dato per l’appunto “naturale” [4]. La disposizione in parola appare tuttora immutata, ma il quadro in cui essa si colloca, ed alla luce del quale va dunque necessariamente interpretata ed applicata, è cambiato in maniera radicale, per quanto attiene sia alla disciplina della procreazione assistita, sia alla collocazione sistematica del rapporto di coppia omosessuale. Dal primo punto di vista, come è noto, la ricordata logica della imitatio naturae è stata oggetto di un sostanziale scardinamento da parte dell’elaborazione giurisprudenziale relativa ad ampie parti della stessa legge del 2004, che ha subito tutta una serie di interventi di riscrittura giudiziale tali da sconvolgerne l’originario assetto. Oggi la fecondazione eterologa è in linea generale ammessa, nelle sue differenti varianti [5], mentre alla procreazione assistita possono accedere anche persone fertili, allo scopo di evitare i rischi connessi alla trasmissione sessuale o ereditaria di gravi patologie [6]. Resta invece fermo, e presidiato dalla sanzione penale, il divieto del ricorso alla maternità surrogata, il cui disvalore è stato ribadito dalla recente [continua ..]

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2. Ordine pubblico e rapporti familiari costituiti all’estero

È in tale contesto interno che viene a porsi, sempre più di frequente, il problema della trascrivibilità di atti e provvedimenti stranieri che qualifichino come genitori di un determinato soggetto due persone del medesimo sesso. La clausola generale su cui tende a gravare il peso di tali questioni è quella del cosiddetto ordine pubblico: il diritto internazionale privato si fonda, infatti, sull’idea per cui in linea di massima gli effetti di istituti retti da leggi diverse da quella interna devono essere accettati, purché non entrino in rotta di collisione con un nucleo di principi irrinunciabili, sulla cui definizione e portata si gioca poi tutta l’impostazione di una problematica che, nell’odierno contesto storico di crescente trans-nazionalizzazione dei rapporti, è evidentemente tornata ad essere di grande attualità. Ad ogni modo, ciò che viene in rilievo è la valutazione in concreto degli specifici effetti che si voglia far valere nel nostro ordinamento, e non un, impossibile, sindacato sull’assetto degli istituti di un altro. Si tratta, infatti, di considerare gli effetti riflessi di un istituto pur sempre retto da ordinamenti esterni cui un adeguamento ai nostri standard non si potrebbe comunque imporre. I concreti contenuti con cui la clausola dell’ordine pubblico dovrà essere ri­empita dipendono, però, non solo dal dettato delle fonti costituzionali e sovrannazionali, ma anche e forse soprattutto, dalle metamorfosi degli istituti interni, che inevitabilmente occorre tener presenti nel tentativo di delineare parametri di valutazione credibili per gli effetti da eventualmente riconoscere a quelli esterni [26]. Pertanto, se, pur non disciplinando l’omogenitorialità, ed anzi rifiutandola a livello legale per quanto attiene alla disciplina della procreazione assistita, il nostro ordinamento la riconosce e la tutela al livello di diritto vivente, in tutte le già ricordate ipotesi di affidamento, di adozione speciale e di relazione fattuale, diviene allora insostenibile rifiutare la medesima tutela ad analoghe situazioni di provenienza straniera. Non può dunque stupire che la giurisprudenza abbia già avuto occasione di ritenere riconoscibili i provvedimenti di adozione emessi dalle competenti autorità straniere in quelle circostanze che da noi consentirebbero le menzionate adozioni in casi [continua ..]

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3. Ulteriori prospettive di sviluppo

In un futuro non lontano potrebbero presentarsi all’attenzione dell’interprete anche altre e più complesse ipotesi. Alludiamo in particolare a quelle vicende, già regolamentate in qualche Paese, che vedono l’accesso alle tecniche non di una coppia ma di più persone, che tutte quante assumono la genitorialità legale nei confronti del nato [38]: così, ad esempio, e senza la pretesa di esaurire le possibili combinazioni, una coppia omosessuale femminile ed un genitore genetico, configurato come vero padre e non mero datore di gameti, o una coppia omosessuale maschile ed una gestante, configurata come vera madre e non mera surrogata, dando luogo peraltro, in questo secondo caso, ad una soluzione concretamente accessibile alle coppie gay e non connotata dal disvalore tipico della surrogacy. Meccanismi del genere sarebbero del resto suscettibili di costituire anche delle valide alternative alla fecondazione eterologa anonima o alla maternità surrogata pure per le coppie eterosessuali, rappresentando soluzioni capaci di evitare quell’effetto disumanizzante di netta rottura del rapporto, genetico o biologico, che caratterizza le ipotesi oggi più diffuse. Potrebbero, inoltre, venire incontro ad istanze di genitorialità condivisa nell’ambito di famiglie poligamiche o poliamorose [39], senza contare le ulteriori variabili che potrebbero essere implicate dalle applicazioni di quella tecnica di donazione mitocondriale che ha recentemente consentito la nascita di bambini che hanno tre genitori già sul piano genetico [40]. A prescindere da eventuali, e certo improbabili, interventi legislativi al riguardo nel nostro Paese, resta il fatto che alle meno complesse fra le menzionate ipotesi può comunque dare luogo l’azione ordinante dei privati interessati. Proprio in considerazione dell’attuale impossibilità per le coppie omosessuali di accedere alla procreazione medicalmente assistita, non risulta, infatti, irrealistico lo scenario di una coppia di donne che realizzino con un amico un’insemina­zione in vivo, organizzando quindi un concorso di tutti e tre nell’espletamento delle funzioni genitoriali nei confronti del figlio comune, e dando luogo una vita familiare che potrebbe anche durare anni, prima di un’eventuale rottura tale da richiedere l’intervento di un giudice per stabilire le sorti del [continua ..]

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NOTE

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