Diritto Penale della Famiglia di Giorgio Fidelbo

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Maternità surrogata nel diritto polacco

Alfio Mancani, Avvocato MD Partners Tax and Legal sp. z o.o.-Varsavia

In Polonia manca una normativa che si riferisca espressivamente alla maternità surrogata, tuttavia, sono in vigore diverse disposizioni rilevanti in questo contesto. Si tratta soprattutto della normativa del codice della famiglia e della tutela polacco nonché della legge sul trattamento dell’infertilità del 25 giugno 2015, che l’Autore esamina.

PAROLE CHIAVE: diritto polacco - genitorialità - maternità surrogata

Although Poland has no regulation that makes express reference to surrogacy, various provisions relevant to this setting are in force: in particular, the regulation of the Polish family and protection code, as well as the law on the treatment of infertility of 25 June 2015, which the Author examines.

Keywords: surrogacy – act on the treatment of infertility of 25 June 2015 – family and guardianship code – biological mother.

Sommario:

1. Introduzione - 2. Definizione di maternità surrogata - 3. Maternità surrogata – Posizioni e critica nella dottrina - 4. Normative rilevanti per la maternità surrogata - 5. Diritto internazionale e maternità surrogata in Polonia - 6. Maternità surrogata nella giurisprudenza polacca - 7. Conclusioni - NOTE


1. Introduzione

La nozione di maternità surrogata, denominata anche come surrogazione, è talmente controversa che gli ordinamenti giuridici europei presentano nei suoi confronti atteggiamenti completamente diversi. Da un lato, in Russia e Ucraina la maternità surrogata è del tutto ammissibile, in Gran Bretagna è lecita esclusivamente a titolo gratuito, mentre in Germania, Austria e Italia, vietata dalla legge. La normativa svizzera sembra essere la più restrittiva perché prevede un assoluto divieto di tutte le forme di maternità surrogata, la violazione della quale comporta una pena detentiva o pecuniaria. In Polonia manca una normativa che si riferisca espressivamente alla maternità surrogata, tuttavia, sono in vigore diverse disposizioni rilevanti in questo contesto. Si tratta soprattutto della normativa del codice della famiglia e della tutela polacco (di seguito: “k.r.o.” – kodeks rodzinny i opiekuńczy), del codice civile (di seguito: “k.c.” – kodeks cywilny), del codice penale (di seguito: “k.k.” – kodeks karny), nonché della legge sul trattamento dell’infertilità del 25 giugno 2015, che saranno analizzate in modo approfondito nella parte successiva dell’articolo. Il problema della maternità surrogata e della necessità di disciplinarla per legge viene segnalato sempre più frequentemente nei dibattiti pubblici ed accademici in Polonia. Tuttavia, la sfida maggiore, che deve essere affrontata dalla legislazione, è che il principio mater semper certa est, conosciuto ormai dai tempi dell’antica Roma, ha perso il suo valore di certezza [1]. Inoltre, tale pro­blematica rende necessario l’utilizzo di strumenti con un alto grado di interdisciplinarità, con riferimento allo stato attuale delle ricerche scientifiche in materia di biologia, compresa l’em­briologia e di tecniche di fecondazione assistita, nonché di bioetica. In aggiunta, è di fondamentale importanza il principio dell’interesse superiore del minore, secondo quale l’interesse del bambino prevale sugli altri interessi e diritti, essendo un valore protetto in modo particolare dalla legge ed assumendo rilievo costituzionale ai sensi dell’art. 72 della Costituzione della Repubblica di Polonia.

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2. Definizione di maternità surrogata

In mancanza della normativa sulla maternità surrogata in Polonia, non vi è una definizione legale di tale concetto. Ai fini dell’analisi approfondita in questione, la dott.ssa Paulina Witczak-Bruś [2] fa riferimento alla definizione del Dizionario della Lingua Polacca secondo la quale, per madre surrogata, si intende «una donna che accoglie un ovulo di un’altra donna nel proprio utero, restituendo il bambino ai genitori dopo il parto» [3]. La dott.ssa Katarzyna Ciulkin-Sarno­cińska, nella sua tesi di dottorato dedicata alla maternità surrogata, alla luce del diritto penale e criminalistico forense fa uso della definizione di maternità surrogata citata dal Rapporto inglese della Commissione di Ricerca sulla Fecondazione Assistita ed Embriologia (Report of the Com­mittee of inquiry into human fertilisation and embryology) del 1984, documento redatto sotto la guida di una filosofa, Mary Warnock, la quale ha portato all’adozione dell’innovativa Legge sulla fecondazione umana ed embriologia (The Human Fertilisation and Embryology Act) dal Parlamento del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord. Nel suddetto rapporto la maternità surrogata viene definita come «la pratica in cui una donna porta in grembo il bambino per un’altra donna nell’intento di consegnarlo a quest’ultima dopo il parto» [4]. Conviene citare anche una definizione in campo della bioetica espressa dalla prof.ssa Marta Soniewicka, secondo cui «il fulcro della nozione di maternità surrogata è che una donna usufruisce della propria potenzialità procreativa, supponendo che, conformemente al previo accordo con un’altra persona o persone, non sarà lei ad assumere i diritti e doveri concernenti la cura del bambino, ma qualcun’altro» [5]. Nemmeno il diritto internazionale prevede la definizione di maternità surrogata, tuttavia, conviene citare la definizione di madre surrogata prevista nell’art. I, lett. e) del progetto della raccomandazione del Consiglio d’Europa del 1989 preparato dal Comitato ad hoc di Esperti sulla Bioetica CAHBI, relativo alla riproduzione assistita: «con madre surrogata si intende una donna che porta un figlio per un’altra persona e che ha acconsentito prima della gravidanza che il bambino debba essere consegnato dopo la nascita a quella [continua ..]

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3. Maternità surrogata – Posizioni e critica nella dottrina

La dottrina polacca, sia nell’ambito delle scienze legali che mediche, segnala numerosi problemi relativi alla maternità surrogata, emergenti sia su base etica, che psicologica e biologica. Tali posizioni, senza alcun dubbio, hanno impatto sull’approccio del legislatore alla questione esaminata, il quale tende a limitare o vietare tale pratica, anche non riferendosi ad essa espressamente e direttamente. Il dott. Łukasz Mirocha, nella sua analisi dei metodi di regolamentazione della maternità surrogata in vari sistemi giuridici, classifica la legislazione polacca come una che «non fa riferimento direttamente al problema della maternità surrogata, ma la dottrina accetta la sua totale inammissibilità» [16], distinguendo al tempo stesso un’altra categoria di sistemi giuridici con lo stesso punto di partenza in termini di regolamentazione giuridica, vale a dire che non si riferiscono direttamente alla questione discussa – e la loro differenza rispetto al sistema polacco è che in pratica accettano la maternità surrogata (ad esempio, come dal 2018, la legislazione belga) [17]. L’argomento etico sollevato nella dottrina contro l’ammissibilità della maternità surrogata si rileva dalla critica del fenomeno di commercializzazione del corpo e, quindi, della sua disumanizzazione. Il contratto di maternità surrogata viene paragonato perfino a un contratto d’opera (umowa o dzieło), uno dei contratti tipici disciplinati dal codice civile polacco, nella prospettiva civilistica di percepire un bambino oggetto di un contratto di maternità surrogata, il che solleva nella dottrina obiezioni di natura etica [18]. In questo contesto viene menzionato il caso di Baby Doe del Michigan del 1983, in cui i genitori genetici si sono svincolati dal contratto di maternità surrogata perché il bambino è nato dalla madre surrogata con una malformazione neurologica di microcefalia e la stessa madre surrogata si è rifiutata di accettare il bambino, negando l’e­sistenza del legame materno. L’avvocato, difendendo l’approccio economico delle parti al contratto di maternità surrogata, ha persino affermato che «è nella natura umana che quando si paga in denaro ci si aspetta in cambio l’equivalenza. Le cose per cui paghiamo possono essere considerate come [continua ..]

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4. Normative rilevanti per la maternità surrogata

Come accennato in precedenza, nel sistema giuridico polacco non c’è un espresso riferimento alla questione della maternità surrogata e, di conseguenza, manca il divieto espresso dello stesso, anche se l’atteggiamento del legislatore sembra di dirigersi verso la non ammissibilità della surrogazione [34]. Tuttavia, occorre rappresentare le normative applicabili e rilevanti nel contesto della nozione in esame. Contratti di maternità surrogata. Secondo la normativa vigente, un contratto di maternità surrogata sarebbe affetto da nullità assoluta. Ci sono posizioni nella dottrina che fanno derivare la nullità del contratto di maternità surrogata dal fatto che esso mirerebbe ad eludere le disposizioni della legge sul trattamento dell’infertilità del 25 giugno 2015 [35] e, ai sensi dell’art. 58, § 1 del codice civile polacco (k.c.), un atto legale contrario alle disposizioni legali o volto ad eludere le disposizioni di legge quindi è nullo. Partendo dal punto di vista più conservativo, si considera la nullità del contratto di maternità surrogata, come derivante dall’art. 58, § 2 k.c. [36], secondo cui: «un atto giuridico non coerente con i principi di convivenza sociale non è valido» («i principi di convivenza sociale» costituiscono delle clausole generali frequentemente utilizzate dal legislatore polacco, soprattutto nel campo del diritto civile, ma non esclusivamente). È da sottolineare il fatto che tale contratto sarebbe assolutamente nullo a prescindere dalla sua qualifica giuridica come a titolo oneroso o non oneroso [37]. Inoltre, la dottrina afferma che lo stato civile del bambino non può essere modificato contrattualmente, quindi anche un contratto che prevedesse tale effetto sarebbe assolutamente nullo [38]. La dott.ssa Katarzyna Ciulkin-Sarnocińska ha condotto un’analisi approfondita della problematica relativa ai contratti di maternità surrogata in confronto con i modelli di contratti tipici previsti nel codice civile polacco [39]. Qualifica giuridica della madre biologica. Come spiegato in precedenza, la comprensione del concetto di “madre” nel sistema giuridico polacco è identica alla comprensione biologica di cui all’art. 61⁹ k.r.o (la madre del bambino è la donna che l’ha partorito). [continua ..]

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5. Diritto internazionale e maternità surrogata in Polonia

Il problema della mancanza di disciplina normativa della maternità surrogata a livello internazionale viene segnalato nella dottrina europea ormai da anni [52]. Vale la pena ricordare che in due risoluzioni del 1989, il Parlamento Europeo ha cercato di fissare il quadro normativo relativo alla maternità surrogata (Resolution on the ethical and legal problems of genetic engineering e Resolution on artificial insemination “in vivo” and “in vitro”), sostenendo che i dubbi morali e nor­mativi riguardanti questa istituzione sembrano prevalere in questo caso sugli interessi individuali, dunque, nella seconda delle citate risoluzioni, la maternità surrogata è stata considerata inaccettabile e vietata in qualsiasi forma [53]. Nel 1989 è stato redatta anche una bozza di raccomandazione del Consiglio d’Europa sulla procreazione umana artificiale che, tuttavia, non faceva riferimento alla questione dell’ammissibilità della maternità surrogata. Nel 1999 la Polonia ha firmato la Convenzione sui Diritti Umani e Biomedicina di Oviedo, tuttavia, fino ad oggi non l’ha ratificata. Il suddetto atto contiene alcune disposizioni che assumono una certa rilevanza rispetto alla maternità surrogata, sebbene non si riferisca soltanto a questa questione. La Convenzione fa spesso riferimento alle nozioni di dignità e identità dell’essere umano e alcune critiche della legalizzazione della maternità surrogata si fondano sul conflitto della maternità surrogata con questi valori [54]. Per quanto riguarda la maternità surrogata a pagamento, sembra applicabile l’art. 21 della Convenzione: «Il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali, fonte di profitto» [55]. Sulla necessità della ratifica si sono pronunciati numerosi esperti che avevano partecipato nella conferenza intitolata “20 anni della Con­venzione Europea di Bioetica. Progressi nella scienza medica e le sfide per la protezione dei diritti umani in Polonia” nel 2017 presso l’Università di Mikołaj Kopernik di Toruń [56].

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6. Maternità surrogata nella giurisprudenza polacca

Non esiste ancora un’ampia giurisprudenza in merito alla maternità surrogata, il che, come si osserva nella dottrina, rende impossibile prevedere il contenuto e l’impatto sull’applicazione della legge [57]. La prassi giudiziaria può assumere una certa importanza nella questione discussa in quanto la legislazione spesso non riesce a “tenere il passo” con lo sviluppo della medicina e dell’etica, perciò spesso sono primi i tribunali a prendere posizioni nei confronti dei problemi controversi o difficili. Nel 2009 in Polonia è stato ampiamente discusso il caso della surrogata Beata Grzybowska, la quale, in base al contratto orale concluso un anno prima con genitori genetici, con la fissazione del prezzo di 30.000,00 PLN, era tenuta a partorire un bambino e non presentare alcuna richiesta relativa al riconoscimento della genitorialità. La surrogata è stata sottoposta alla procedura di impianto di un embrione creato dall’ovulo di una donatrice anonima e dallo sperma del padre genetico, essendo anch’egli parte del contratto. Tuttavia, la sig.ra Grzybowska si è affezionata a suo figlio durante la gravidanza, perciò, anche se l’ha consegnato ai genitori dopo il parto, non ha rinunciato alla genitorialità, intraprendendo un’azione legale al fine di recuperarla [58]. Il procedimento era stato instaurato tra il padre genetico del bambino e la madre surrogata che, alla fine, ha deciso di rinunciare alla lotta per suo figlio biologico e il tribunale distrettuale della capitale di Varsavia l’ha privata della responsabilità genitoriale [59]. Questo caso non ha provocato alcun importante passo avanti nel sistema giudiziario polacco relativamente alla maternità surrogata perché, senza alcun dubbio, il contratto era nullo per effetto di legge, mentre l’intero procedimento è stato condotto nell’ambito del diritto di famiglia. Tuttavia, è stato il primo chiaro segnale dell’esistenza del mercato della maternità surrogata in Polonia. Tanto più importante è stata la sentenza emessa nel 2020 dalla Suprema Corte Amministrativa (di seguito: “NSA” – Najwyższy Sąd Administracyjny) nel caso di un ragazzo nato in base a un contratto di maternità surrogata negli Stati Uniti. In una sentenza, la NSA si è pronunciata su due [continua ..]

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7. Conclusioni

In definitiva, occorre fornire una breve panoramica degli aspetti della maternità surrogata nel diritto polacco. Si tratta di una nozione controversa, sia a livello europeo che globale, cosa che viene dimostrata, tra l’altro, dal fatto che gli ordinamenti nazionali la regolamentano in tanti modi diversi. Nell’ambito della normativa polacca, non sono ammessi i contratti di maternità surrogata, sebbene la dottrina indichi la necessità di disciplinare questo problema, sia da parte dei sostenitori di questa forma contrattuale che dei suoi oppositori. Inoltre, conviene aggiungere che nel 2017 la dott.ssa Katarzyna Ciulkin-Sarnocińska ha condotto un sondaggio di opinione pubblica sul problema in questione. Alla domanda «Secondo Lei, l’istituto della maternità surrogata dovrebbe essere disciplinato dalla legge?», il 61,6% degli intervistati ha risposto affermativamente (nella maggior parte erano anziani e persone con redditi più alti), l’11,1% era di parere contrario, mentre il restante 27,3% degli intervistati non aveva un’opinione su questo argomento [63]. Alla domanda «Secondo Lei, la maternità surrogata dovrebbe essere vietata dalla legge?», solo il 12,4% degli intervistati ha risposto affermativamente, il 31,3% ha dichiarato di non essere a conoscenza del problema o di non avere opinioni su questo argomento, mentre il 56,3% degli intervistati era contrario al divieto (nell’ultimo gruppo la maggior parte erano donne e persone con reddito più elevato) [64]. Ne consegue che, a parte gli esperti nel diritto e nella bioetica, la maggior parte della società sembra sostenere la regolamentazione giuridica della maternità surrogata, sebbene sia contraria al divieto di questa istituzione, che costituisce una divergenza nei confronti dell’opinione prevalente nella dottrina. La normativa vigente viene valutata negativamente nella dottrina nel contesto della lotta alla tratta di esseri umani ed all’adozione illegale, nonostante la portata della responsabilità penale per questi atti sia delineata in modo abbastanza preciso nel codice penale polacco. I contratti di maternità surrogata, invece, non sono ammessi dato lo stato giuridico attuale e sono considerati nulli sia dalla maggior parte della dottrina che dalla giurisprudenza dei tribunali amministrativi. A prescindere dalle so­luzioni normative proposte [continua ..]

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NOTE

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