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Maternità surrogata, in attesa di un intervento legislativo

Caterina Mirto, Avvocata in Palermo, Vice Presidente AIAF

L’Autrice offre un excursus storico della maternità surrogata nell’ordinamento italiano e ne da un preciso inquadramento giuridico attraverso la disamina della l. 19 febbraio 2004, n. 40 e delle più salienti pronunce giurisprudenziali che da allora si sono susseguite soprattutto a causa del c.d. fenomeno del turismo riprocreativo, sino alla decisione della Corte cost. n. 33/2021 che ha dato un chiaro monito al legislatore di italiano dal quale si attende dunque un intervento non più procrastinabile.

PAROLE CHIAVE: genitorialità - maternità surrogata

The Author offers an historical excursus on surrogacy in the Italian legal system and provides a precise juridical framework through examination of Law no. 40 of 19 February 2004 and of the most salient court rulings that have followed in succession above all due to the so-called phenomenon of reproductive and procreative tourism, up until Constitutional Court decision no. 33/2021, which gave a clear warning to Italian lawmakers, whose urgent intervention is expected.

Keywords: surrogacy – Italian law n. 40 of february 19, 2004 – Italian constitutional court n. 33/2021 – unenforceable contracts – procreative tourism.

Sommario:

1. Maternità surrogata – Una risalente problematica - 2. L. 19 febbraio 2004, n. 40, dalla emanazione alle successive modifiche - 3. Maternità surrogata, inquadramento giuridico, art. 12, l. n. 40/2004 – Turismo procreativo - 4. Problematiche giuridiche e recenti interventi giurisprudenziali - 5. Dalla ordinanza della Corte di Cassazione civ., Sez. I, 29 aprile 2020, n. 8325, alla decisione della Corte cost. n. 33/2021 - 6. Conclusioni: il monito della Corte costituzionale al legislatore italiano - NOTE


1. Maternità surrogata – Una risalente problematica

La maternità surrogata o tecnica dell’utero in affitto, si configura tutte le volte in cui una coppia stipula un patto, a titolo oneroso o gratuito, con una donna che, per loro conto, porterà a compimento una gestazione. Vedremo, in seguito, come esistono varie forme di maternità surrogata. L’onerosità o la gratuità dell’accordo non esonera dalla illiceità del contratto, vietato dal nostro ordinamento, per innumerevoli motivazioni che, nell’ultimo trentennio, sono state oggetto di interessanti pronunzie giurisprudenziali, di parziali interventi legislativi e di accesi dibattiti a sfon­do etico, sociale e religioso. In tutti i casi, ancora oggi, come avremo modo di esaminare attraverso l’odierno excursus, la maternità surrogata è considerata una modalità illecita di creazione di un rapporto di filiazione, che integra, tra le altre fattispecie di reato, quella di affidamento illegale di minore ex art. 71 della l. n. 184/1983 [1]. La maternità surrogata o utero in affitto, costituisce una fattispecie di reato a prescindere dalla pattuizione di un corrispettivo; la gratuità del patto, infatti, non esonera né i committenti, né la madre surrogata dalla illiceità della condotta. In questo scritto proveremo a ripercorrere gli interventi giurisprudenziali e normativi che, nel­l’ultimo trentennio hanno portato, a vario titolo, l’argomento della maternità surrogata, all’at­tenzione del mondo giuridico, sino ad arrivare alla decisione della Corte costituzionale, che si è pronunziata, di seguito alla ordinanza interlocutoria, emessa dalla Corte di Cassazione, Sez. I, n. 8325/2020. Il nostro esame parte, quindi, dal ben lontano 27 ottobre 1989 quando, il Tribunale di Monza [2], si occupò, forse per la prima volta, nell’ambito del nostro ordinamento, di un caso di “surrogate mother”, dando spunto a numerose riflessioni sulle tecniche di procreazione artificiale. La diffusione del fenomeno cominciava, infatti, a porre interrogativi giuridici che dovevano tenere conto della domanda sociale e, nel contempo, delle esigenze di non creare scomposte reazioni etiche, morali e religiose. Il caso I coniugi Caio e Sempronia, nei primi mesi del 1985, avevano concluso un contratto di maternità surrogata, con una donna di origini algerine che si era impegnata a [continua ..]

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2. L. 19 febbraio 2004, n. 40, dalla emanazione alle successive modifiche

La l. 19 febbraio 2004, n. 40, nasceva dopo un iter parlamentare durato ben 19 anni e trovava la sua ratio, anche, nella sempre crescente infertilità della nazione [9]. Con detta legge il Parlamento approvava, quindi, le norme in materia di procreazione medicalmente assistita, stabilendo che l’accesso alle tecniche di fecondazione doveva essere consentito solo alle coppie maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi, e comunque circoscritto ai casi in cui venisse accertata l’impossibilità di rimuovere, altrimenti, le cause impeditive della procreazione. La legge, già alla sua nascita, destava un ampio dibattito dottrinario, oltre che etico-sociale, essendo ritenuta, da una parte, in conflitto con i principi della Costituzione Italiana, tutelati dagli artt. 2, 3, 13, 29, 31 e 32, e dall’altra, non pienamente rispondente alle necessità di una società che, doveva fare i conti con una infertilità sempre più diffusa e con la nascita di nuove relazioni di coppia che, secondo natura, non avrebbero potuto accedere ad una procreazione. Purtuttavia, dopo l’entrata in vigore, già, nell’anno 2005, si ricorreva allo strumento referendario per procedere alla abrogazione della legge. Il referendum non raggiunse il quorum necessario per la sua validità [10], la Corte costituzionale non entrò nel merito, circa i profili di costituzionalità di singoli aspetti della legge, anche perché, già, anni prima, la stessa Corte aveva segnalato il vuoto normativo, in tema di PMA, denunciando la mancanza di «garanzie per il nuovo nato, non solo in relazione ai diritti e ai doveri previsti per la sua formazione, in particolare degli artt. 30 e 31 della Costituzione, ma ancor prima – in base all’art. 2 Cost. – diritti nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo assumendone le relative responsabilità: diritti che è compito del legislatore specificare» [11]. Ricordando il richiamo già espresso, con la sent. n. 347/1998, la Corte costituzionale riteneva che, la legge approvata, aveva, quantomeno, cercato di dare una prima disciplina organica, alla materia, tutelando la condizione giuridica del nato, mediante tecniche di PMA. Entrata in vigore la l. n. 40/2004 si autorizzava, quindi, il ricorso a tecniche che avrebbero [continua ..]

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3. Maternità surrogata, inquadramento giuridico, art. 12, l. n. 40/2004 – Turismo procreativo

Nel primo paragrafo abbiamo sinteticamente definito la maternità surrogata riservando, al prosieguo, un più attento esame. Abbiamo detto essere una particolare tecnica della PMA, che consente ad una donna di accettare la commissione da parte di una coppia, a titolo gratuito o a fronte di un corrispettivo, di impegnare il proprio utero al fine di portare avanti ed a termine una gravidanza per conto dei terzi che assumeranno la responsabilità genitoriale sul nascituro. Nell’ambito della maternità surrogata dobbiamo, poi, distinguere quella per concepimento e quella per gestazione. La maternità surrogata potrà essere, ancora, eterologa parziale o totale. Nel primo caso, la cellula uovo, apparterrà alla madre gestante, mentre, il gamete maschile, proverrà dalla coppia com­mittente. L’eterologa totale si avrà, invece, quando il gamete maschile proverrà da un terzo donatore estraneo alla coppia committente. In entrambi i casi, la madre biologica e genetica, coinciderà con la gestante, mentre il padre bio­logico e genetico coinciderà con il padre committente solo ove non sia subentrato un terzo donatore del gamete maschile. L’altro membro della coppia committente, sia etero o same sex, sarà sempre il “genitore sociale o intenzionale”. La maternità surrogata, per sola gestazione (c.d. utero in affitto) è, invece, il caso in cui la gestante mette a disposizione della coppia committente soltanto l’utero. Anche in questo caso, potremo avere una maternità surrogata per gestazione omologa, eterologa, parziale o totale. Nel primo caso, verrà impiantato nell’utero della gestante un embrione formato dai gameti maschili e femminili della coppia committente. In questo caso la madre ed il padre sociale – genitori committenti, coincideranno con i genitori genetici. Avremo maternità surrogata per gestazione altrui, eterologa parziale, allorquando uno dei gameti necessari alla formazione dell’embrione da impiantare nella gestante, non appartenga alla coppia committente, ma sia frutto di un terzo donatore; sarà eterologa totale, quando entrambi i gameti, necessari alla formazione dell’embrione da impiantare nell’utero della gestante, proverranno da donatori estranei alla coppia committente e saranno estranei anche alla madre uterina. Come abbiamo, già, [continua ..]

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4. Problematiche giuridiche e recenti interventi giurisprudenziali

Ordinanza 23 febbraio 2017 Corte d’Appello di Trento La natura giuridica dell’accordo stipulato tra la coppia committente e la gestante non è l’unico problema che il giurista deve porsi per inquadrare il fenomeno sociale della “maternità surrogata”; considerato che, il turismo procreativo, consente di effettuare tale pratica all’estero, per ottenere quello che in Italia è vietato, sorge il problema di dare un riconoscimento ed uno status filiationis al nato da tale pratica illegale. La contrarietà all’ordine pubblico di un titolo legittimamente formato all’estero renderebbe non trascrivibile, in Italia, un atto di nascita da maternità surrogata in quanto, nel nostro Stato, è contra legem, un atto di nascita recante due genitori dello stesso sesso. Purtuttavia, la tutela e l’interesse del nato, ha determinato l’interessamento della giurisprudenza di merito e di legittimità che, più volte, è stata chiamata ad esprimersi in materia. Ricordiamo l’ordinanza del 23 febbraio 2017 emessa dalla Corte d’Appello di Trento, chiamata a pronunziarsi circa la trascrivibilità di un atto di nascita formato all’estero per un bambino nato da maternità surrogata. I ricorrenti, entrambi di sesso maschile, avevano commissionato all’estero una maternità surrogata per gestazione, di tipo eterologo parziale ex late matris, in quanto il gamete apparteneva ad uno dei due uomini della coppia, mentre l’ovulo era di una terza donna donatrice che, dopo essere stato fecondato, era stato impiantato nell’utero della madre surrogata. Nata una coppia di gemelli veniva riconosciuta dal genitore genetico e, successivamente, di seguito ad un provvedimento della Corte straniera, veniva riconosciuta la genitorialità, anche, dell’altro componente la coppia e, di conseguenza, l’atto di nascita veniva emendato. All’età di sei anni dei bambini, quando il rapporto tra gli stessi ed il genitore genetico e quello “sociale” era ben consolidato, la coppia chiedeva all’Ufficiale dello Stato Civile di Trento, di trascrivere l’atto di nascita, ma riceveva un netto rifiuto motivando che, secondo l’ordinamento italiano, i genitori devono essere, necessariamente, di sesso diverso. I genitori ricorrevano, quindi, avverso il diniego di trascrizione con ricorso ex art. [continua ..]

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5. Dalla ordinanza della Corte di Cassazione civ., Sez. I, 29 aprile 2020, n. 8325, alla decisione della Corte cost. n. 33/2021

Con ricorso ex art. 702 bis c.p.c. due cittadini italiani coniugati in Canada, con matrimonio trascritto, in Italia, nel registro delle unioni civili, chiedevano all’ufficiale di Stato Civile, del Comune di Verona, di trascrivere l’atto di nascita del figlio minore nato all’estero. I ricorrenti, spiegavano, che il bambino era nato con le modalità tipiche della gestazione per altri, di seguito alla fecondazione avvenuta, tra un ovocita di una donatrice anonima e il gamete di uno dei due genitori, con successivo impianto nell’utero di una diversa donna, non anonima, che aveva portato a termine la gravidanza e partorito il bambino. Al momento della nascita era stato formato, regolare atto di nascita, nel quale veniva indicato come unico genitore il padre biologico e non si faceva menzione né della donatrice anonima, né della madre c.d. “gestazionale”. Successivamente, a seguito di ricorso presso la Suprema Corte della British Columbia, l’atto di nascita, veniva emendato con l’inserimento, dell’altro genitore, coniugato con il padre biologico. La richiesta di ottenere la rettifica dell’atto di nascita, presentata presso lo Stato Civile del Comune di Verona [35], veniva rigettata e, conseguentemente, i due cittadini italiani, chiedevano [36] l’esecutorietà della sentenza, emessa dallo stato estero, al fine di ottenere la trascrizione dell’at­to di nascita del minore, invocando l’applicazione del combinato disposto della l. n. 218/1995, artt. 33, 65 e 66 e rilevando la non contrarietà all’ordine pubblico della sentenza canadese, già passata in giudicato, nonché la liceità delle condotte che avevano determinato la nascita del bambino, secondo le leggi del paese in cui erano state poste in essere. Con ordinanza del 16 luglio 2018, la Corte d’Appello di Venezia, nonostante l’opposizione della Avvocatura dello Stato, per il Sindaco di Verona e del P.M., in accoglimento del ricorso, accertava che la sentenza, formatasi all’estero e passata in giudicato, possedeva i requisiti per il riconoscimento nel territorio nazionale [37]. A fronte dell’accoglimento, l’Avvocatura dello Stato proponeva ricorso in Cassazione, nell’inte­resse del Ministero dell’Interno e del Sindaco di Verona. La Corte di Cassazione, esaminati e rigettati i primi tre motivi [38], posti [continua ..]

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6. Conclusioni: il monito della Corte costituzionale al legislatore italiano

La questione di legittimità costituzionale rimessa alla Corte costituzionale è stata trattata, in ca­mera di consiglio, all’udienza del 27 gennaio 2021 e pubblicata il successivo 9 marzo, con sent. n. 33 [43]. Lo stesso giorno, la Corte costituzionale, ha esaminato, anche, la questione del riconoscimento dello status filiationis, per i nati mediante tecnica di PMA eterologa, praticata all’estero da due donne. Il Tribunale di Padova, con ordinanza del 9 dicembre 2019 [44], aveva, infatti, sollevato que­stione di costituzionalità, avendo riscontrato un vuoto di tutela in una situazione conflittuale della coppia che rendeva, tra l’altro, impraticabile il ricorso alla adozione non legittimante. Entrambe le questioni sono state ritenute inammissibili da parte della Corte costituzionale, anche se, dalla lettura delle stesse, è evidente come siano state effettuate valutazioni di merito. Altre volte la Corte costituzionale, pur astenendosi dall’esprimere esplicitamente un giudizio nel dispositivo, in realtà, nella motivazione, ha lasciato intendere come avrebbe giudicato, laddove avesse potuto e nel rimandare la decisione, sulla materia, ad altro organo (il legislativo), implicitamente, ha fornito, a questo ultimo, una guida, richiamando il “diritto vivente”, le evoluzioni scientifiche, il quadro legislativo e giurisdizionale nazionale e sovranazionale [45]. I costituzionalisti definiscono tali pronunzie come decisioni di “inammissibilità vestite” e non v’è dubbio che nel caso delle due decisioni della Corte costituzionale la n. 32 e la n. 33, ci trovia­mo, proprio, di fronte a decisioni di questo tipo. In effetti, in entrambi i casi, la Corte dice esplicitamente di non voler giudicare, auto-escludendosi dal giudizio, ma rinviando al legislatore, fornisce allo stesso più di un elemento per valutare se e cosa poter fare. Nella sent. n. 33/2021 abbiamo un monito fortissimo al legislatore, allorquando la Corte dichiara che, sulla materia «di grande complessità sistematica deve doverosamente cedere il passo alla discrezionalità del legislatore, nella ormai indifferibile individuazione delle soluzioni in grado di porre rimedio all’attuale situazione di insufficiente tutela degli interessi del minore». Ancora una volta, è l’interesse del minore, il fulcro della decisione e la Corte, [continua ..]

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