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La coppia same-sex nel diritto dell'immigrazione

Paolo Morozzo della Rocca. Ordinario di Diritto privato nell’Università degli Studi di Urbino Carlo Bo

L’autore parte dall’analisi della coppia same-sex nella Direttiva 2003/86/CE, deducendo che le regole sulla libertà di circolazione e quelle sull’immigrazione possono legittimamente diversificarsi sul piano disciplinare ma non su quello dei concetti che a tali discipline preesistono.

Il quadro cui il recepimento nei paesi membri della Direttiva ha dato luogo sembra ad oggi frammentario. Stando infatti ai pur imprecisi dati forniti nella Relazione della Commissione europea sull’attuazione della Direttiva, il ricongiungimento con il partner dello stesso sesso è consentito in 13 dei paesi membri, mentre è del tutto impedito in altri 6 paesi.

Riguardo all’Italia, va osservato che la l. n. 76/2016, rifuggendo l’opzione dell’ammissione al matrimonio delle coppie omosessuali, ha però introdotto l’istituto dell’unione civile. La norma costituisce infatti una clausola generale di pari effettività al matrimonio anche riguardo ai cosiddetti effetti pubblici, o “indiretti” dell’unione civile tra i quali vanno collocate anche la disciplina del ricongiungimento familiare richiesto dal cittadino straniero e quella della coesione familiare con il cittadino europeo o italiano.

The author starts from analysis of same-sex couples in Directive 2003/86/EC deducing how the rules on freedom of circulation and those on immigration may be legitimately diversified on the level of regulations, but not on that of the concepts existing prior to these sets of regulations.

The framework that the Directive’s adoption in the member states brought about appears fragmentary today. In fact according to the albeit inexact data provided in the European Commission’s Report on the Directive’s implementation reunification with the same-sex partner is permitted in 13 of the Member States, and is wholly prevented in the other 6 States.

As for Italy, it bears noting that Law no. 76 of 2016 although avoiding the option of allowing marriage for homosexual couples, did introduce the institution of civil partnership. The regulations in fact constitute a general clause of equal effectiveness with marriage, also as regards what are referred to as the public or “indirect” effects of civil partnership, which also include the regulation of family reunification requested by the foreign national, or that of family cohesion with the European or Italian citizen.

Sommario:

1. La coppia same-sex nella Direttiva 2003/86/CE - 2. La coppia same-sex nel diritto italiano dell’immigrazione - 3. Le relazioni di coppia registrate all’estero non equiparabili all’unione civile - NOTE


1. La coppia same-sex nella Direttiva 2003/86/CE

Il considerando 5 della Direttiva 2003/86/CE, ove è disposto che «gli Stati membri attuano le disposizioni della presente Direttiva senza operare discriminazioni fondate su (...) tendenze sessuali», costituisce un esplicito ed ineludibile criterio ermeneutico nell’interpretazione del­l’art. 4 della Direttiva, il cui par. 1 non fa tuttavia alcun riferimento alle famiglie dello stesso sesso ma si limita ad imporre agli Stati membri la previsione del ricongiungimento del coniuge. Nel successivo par. 3 è invece prevista la mera facoltà per gli Stati di «autorizzare l’ingresso e il soggiorno (...) del partner non coniugato cittadino di un paese terzo che abbia una relazione stabile duratura debitamente comprovata con il soggiornante, o del cittadino di un paese terzo legato al soggiornante da una relazione formalmente registrata, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, nonché dei figli minori non coniugati, anche adottati, di tali persone, come pure i figli adulti non coniugati di tali persone, qualora obiettivamente non possano sovvenire alle proprie necessità in ragione del loro stato di salute. Gli Stati membri possono decidere, relativamente al ricongiungimento familiare, di riservare ai partner legati da una relazione formalmente registrata lo stesso trattamento previsto per i coniugi». Non v’è dubbio che la formulazione dell’art. 4, nel suo complesso, renda decisamente faticosa per l’interprete la realizzazione della Direttiva ermeneutica cui egli è vincolato dal considerando 5. La stessa inclusione del matrimonio same-sex nell’ambito di applicazione dell’art. 4, par. 1, lett. a), pone problemi che solo di recente possiamo supporre essere stati definitivamente superati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia pure riguardo ai casi di coesione familiare con un cittadino europeo, ma con motivazioni che non possono essere contraddette da un’antino­mica interpretazione dell’art. 4 della Direttiva 2003/86/CE [1]. Per un verso tale inclusione pare infatti ragionevole, non essendo ammissibile una discriminazione fondata sulla tendenza sessuale a danno del coniuge dello stesso sesso. Ma questo esito non è del tutto scontato; non almeno nei paesi membri che non conoscono al loro interno il matrimonio same-sex. In questi casi ad ostacolare il ricongiungimento – che a mio [continua ..]

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2. La coppia same-sex nel diritto italiano dell’immigrazione

Riguardo all’Italia, va osservato che la l. n. 76/2016, rifuggendo l’opzione dell’ammissione al matrimonio delle coppie omosessuali, ha provvisoriamente sopito le richieste di piena emancipazione provenienti da queste ultime introducendo l’istituto dell’unione civile. Vale certamente, anche ai fini delle procedure di ricongiungimento familiare, quanto disposto dall’articolo unico, 20° comma, della legge, a termini del quale «(...) le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole “coniuge”, “coniugi” o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso (...)» [4]. La norma costituisce infatti una clausola generale di pari effettività al matrimonio anche riguardo ai cosiddetti effetti pubblici, o “indiretti” dell’unione civile [5], tra i quali vanno collocate anche la disciplina del ricongiungimento familiare richiesto dal cittadino straniero e quella della coesione familiare con il cittadino europeo o italiano [6], mentre riguardo agli effetti diretti (quelli di diritto civile della famiglia) le disposizioni riguardanti il matrimonio trovano applicazione solo se espressamente richiamate dalla l. n. 76/2016 [7]. Non v’è dubbio, in particolare, che il cittadino non europeo, parte di un’unione civile di diritto italiano (non importa, in questo caso, se con un partner italiano, europeo, o straniero regolarmente soggiornante), sia equiparabile al coniuge sia ai fini del ricongiungimento familiare che delle diverse procedure di acquisizione “sur place” dell’autorizzazione al soggiorno per motivi familiari, ai sensi degli artt. 29 e 30, d.lgs. n. 286/1998 [8] oppure, riguardo alla coesione familiare con cittadino italiano od europeo, ai sensi degli artt. 2 e 3, par. 1, d.lgs. n. 30/2007 [9]. Nonostante alcune iniziali incertezze, coeve all’approvazione della l. n. 76/2016, nemmeno si pongono problemi riguardo al matrimonio same-sex celebrato all’estero dal cittadino straniero regolarmente soggiornante che richieda il ricongiungimento familiare. Si tratterà quindi di un ricongiungimento con il coniuge e non [continua ..]

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3. Le relazioni di coppia registrate all’estero non equiparabili all’unione civile

Va di conseguenza osservato come l’equiparazione ai fini immigratori dell’unione civile al matrimonio non riguardi moltissime coppie omosessuali di nazionalità straniera, le quali vivono una relazione non riconducibile all’istituto dell’unione civile o che comunque non potrà essere equiparata a tale istituto nel momento in cui si trovino a chiedere l’autorizzazione al ricongiungimento familiare. A questo riguardo va dunque esaminata la posizione dello straniero (etero od omosessuale) regolarmente soggiornante che richieda il ricongiungimento familiare con una persona con la quale sia legato da un rapporto affettivo registrato o comunque attestato presso lo stato civile di un paese terzo, quando tale relazione, pur disciplinata dalla legge del luogo come una delle possibili forme di comunità familiare, non sia equiparabile ad un’unione civile (per i suoi minori effetti, oppure perché caratterizzata da eterosessualità). Sebbene la posizione di attestata convivenza – nella forma prevista ai commi 36 ss., l. n. 76/2016 – possa attribuire qualche vantaggio allo straniero già presente sul territorio nazionale che chieda la conversione o il rinnovo del permesso di soggiorno, l’art. 29 T.U. Imm. porterebbe di per sé ad escludere che la relazione affettiva omosessuale non fondata né sul matrimonio né sulla celebrazione di un’unione civile, consenta di realizzare un progetto di ricongiungimento familiare. Va tuttavia considerata la posizione particolare del soggiornante proveniente da un paese che non preveda né il matrimonio né l’unione civile per persone dello stesso sesso, ma li ammetta comunque ad una forma di convivenza registrata, sia pure produttiva di situazioni giuridiche soggettive non equivalenti nemmeno in via approssimativa al matrimonio. In tali casi a mio avviso corrisponderebbe a criteri di interpretazione costituzionalmente orientata ritenere tale pur ridotta forma di riconoscimento giuridico del rapporto di coppia come equivalente all’unione civile di diritto italiano in quanto essa, al di là del suo contenuto, ne costituisce l’equivalente nell’ordinamento straniero di riferimento. Tale interpretazione, se accolta, potrebbe portare al riconoscimento selettivo, ai fini del ricongiungimento familiare, delle forme di convivenza registrata all’estero a solo favore delle [continua ..]

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NOTE

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