Il 1° agosto 2022 è entrato in vigore il Reg. 2019/1111, c.d. Bruxelles II-ter, considerato la “pietra angolare” del diritto internazionale privato di origine europea nella materia dei rapporti di famiglia. La disciplina della sottrazione “intra-Unione europea” in esso prevista, pur ponendosi in linea di continuità con il previgente Reg. n. 2201/2003, introduce importanti novità in merito al funzionamento del principio del rimpatrio immediato, ai tempi del procedimento, all’ascolto del minore e all’esecuzione, che nell’articolo qui di seguito riportato vengono considerate.

Parole chiave: Sottrazione di minore  - Sottrazione intra  Unione europea – Rimpatrio immediato minore - ascolto minore.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. Incorporazione della Convenzione dell’Aja e regole speciali di matrice europea - 3. Disciplina più puntuale e organica - 4. Attenuazione della portata “esplosiva” dell’ordine di rimpatrio pronunciato dal giudice dello Stato di residenza abituale - 5. Rilievo dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie - 6. Conclusione - NOTE

1. Introduzione

Il 1° agosto 2022 è entrato in vigore il Reg. 2019/1111 del 25 giugno 2019 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, e alla sottrazione internazionale di minori [1], che sostituisce il Reg. n. 2201/2003, c.d. Bruxelles II-bis e che, in continuità con quest’ultimo strumento, è anche noto come Regolamento Bruxelles II-ter [2]. Resta fermo il carattere “doppiamente doppio” dello strumento, che si occupa della materia matrimoniale e della materia della responsabilità genitoriale, sia con riferimento ai problemi di giurisdizione sia con riferimento ai problemi legati alla circolazione dei provvedimenti giurisdizionali nonché degli accordi e atti pubblici. La disciplina “europea” della sottrazione di minori costituisce senz’altro una delle novità più significative del nuovo testo, che già nel titolo evidenzia come tale disciplina acquisisca carattere di autonomia rispetto non soltanto alla materia matrimoniale, ma anche alla materia della responsabilità genitoriale [3]. Alla sottrazione internazionale di minori, infatti, il nuovo Regolamento dedica l’intero Capo III (artt. da 22 a 29), oltre a numerosi “considerando” [4] che, malgrado il loro carattere non vincolante, costituiscono un importante strumento interpretativo, unitamente alla guida per l’appli­cazione pratica di recente pubblicazione [5]. Due erano le principali “sfide” che il legislatore era chiamato a cogliere in materia. La prima consisteva nel predisporre una disciplina idonea a far fronte alle moderne forme di sottrazione internazionale: in passato, i genitori sottraenti erano soprattutto i genitori non affidatari e, nella maggior parte dei casi, si trattava dei padri; il procedimento interessava essenzialmente i genitori del minore e quest’ultimo non veniva tendenzialmente coinvolto nel procedimento. Oggi, invece, nel 70% dei casi circa, sono le madri a realizzare la sottrazione [6] – talora essendovi costrette, perché vittime di violenza domestica [7] – il procedimento spesso coinvolge la famiglia allargata (comprensiva, ad esempio, dei nonni) [8]. La seconda sfida, riguarda, più in generale, la necessità di concepire, interpretare ed applicare le norme di [continua ..]

2. Incorporazione della Convenzione dell’Aja e regole speciali di matrice europea

Con una soluzione pragmatica molto efficace, il precedente Reg. n. 2201/2003 ha “incorporato” la disciplina contenuta nella Convenzione dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori [12] integrandola con apposite norme finalizzate a rafforzare nello spazio giudiziario europeo il principio del rimpatrio dei minori illecitamente sottratti [13]. La Convenzione dell’Aja del 1980, spesso definita una “forum convention”, si concentra sul problema dell’attribuzione di competenza ogni volta che si verifichi una sottrazione internazionale di minori. Due sono le regole base della Convenzione: in primo luogo, la competenza a pronunciarsi in materia di rimpatrio di minori illecitamente trasferiti o trattenuti all’estero spetta alle autorità dello Stato di residenza legittima e, in secondo luogo, le autorità del Paese nel quale il minore si trovi a seguito della sottrazione sono tenute ad ordinare l’immediato rimpatrio a fronte di una richiesta in tal senso. Invero, secondo quanto previsto dall’art. 12, le autorità dello Stato richiesto possono respingere la domanda di rimpatrio: (i) allorché sia trascorso più di un anno dall’illecito trasferimento del minore, senza che sia stata presentata istanza di ritorno, purché il minore si sia integrato nello Stato di attuale residenza e (ii) quando il minore non si trovi più in tale Stato, ma sia stato condotto in altro Stato. Costituiscono invece vere e proprie eccezioni al principio del rimpatrio immediato le ipotesi individuate dall’art. 13 della Convenzione, anch’esse incorporate nel Reg. n. 2201/2003. Più precisamente, le autorità dello Stato richiesto non sono tenute ad ordinare il ritorno del minore allorché chi si oppone ad esso dimostri (i) che la persona, l’istituzione o l’ente al quale era affidato il minore non esercitava effettivamente il diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro, ovvero (ii) che la persone l’istituzione o l’ente al quale era affidato il minore aveva consentito, anche successivamente, al trasferimento o al mancato ritorno, ovvero (iii) che sussiste un fondato rischio, per il minore, a seguito del ritorno, di essere esposto per il fatto del suo ritorno a pericoli fisici e psichici (c.d. grave risk exception) ovvero (iv) che sussiste un fondato rischi [continua ..]

3. Disciplina più puntuale e organica

La volontà di predisporre un quadro normativo più puntuale e organico per le sottrazioni intra-Unione europea si evince dal titolo e dalla struttura del Regolamento: già nel titolo, infatti, la sottrazione si pone come materia autonoma accanto a quella matrimoniale e della responsabilità genitoriale e il Capo III diventa il contenitore delle regole integrative europee rispetto alla Convenzione dell’Aja. Va detto però che la disciplina individuata nel Capo III non è esaustiva: alcune regole previste nel Capo IV dedicato al riconoscimento e all’esecuzione delle sentenze sono applicabili anche ai provvedimenti di rimpatrio in materia di sottrazione. Inoltre, numerose e importanti indicazioni circa la corretta applicazione della disciplina europea sulla sottrazione internazionale di minori sono contenute non nel Capo III, bensì in diversi considerando che precedono gli articoli del Regolamento. Questo è senz’altro un punto debole della disciplina che qui si commenta innanzitutto perché, come si accennava nell’introduzione, i considerando costituiscono senz’altro importanti strumenti per la corretta interpretazione degli articoli del Regolamento, ma sono privi di valore vincolante. In secondo luogo, perché in alcuni casi si ha proprio la percezione che il considerando sia una soluzione di second best rispetto all’introduzione della disposizione nel testo del Regolamento con conseguente attribuzione di valore vincolante. Emblematico in tal senso è il considerando 41 nel quale si invita a realizzare la concentrazione della competenza per tali procedimenti in un numero quanto più limitato possibile di autorità giurisdizionali. In altre circostanze, invece, il considerando contribuisce a fare chiarezza sul contenuto di una disposizione del Regolamento: è il caso del considerando 17, che precisa quanto già indicato nel­l’art. 22, ossia che la disciplina prevista nel Capo III trova applicazione per i soli minori di anni 16, in linea con l’ambito di applicazione ratione personae della Convenzione dell’Aja del 1980 [17]. Contribuisce, infine, a superare qualche problema interpretativo che era sorto nel vigore della precedente disciplina con riferimento alla scansione temporale dei procedimenti la disciplina contenuta agli artt. 23 e 24, laddove, colmando una importante lacuna, si introduce [continua ..]

4. Attenuazione della portata “esplosiva” dell’ordine di rimpatrio pronunciato dal giudice dello Stato di residenza abituale

Il carattere privilegiato che, nel vigore del Reg. n. 2201/2003, assisteva tanto le decisioni concernenti il diritto di visita, quanto le decisioni di rimpatrio delle autorità dello Stato di residenza abituale del minore prima della sottrazione (ai sensi dell’art. 11.8) trova conferma anche nella nuova disciplina, ma con importanti novità che ne attenuano la portata “esplosiva”. In primo luogo, secondo quanto previsto dall’art. 29 del Reg. 2019/1111, la procedura successiva al diniego di ritorno pronunciato dalle autorità dello Stato di rifugio (per rischio di esporre il minore a gravi rischi o a fronte di un’obiezione al ritorno espressa dal minore stesso) non ha più carattere monitorio. Deve, per contro, trattarsi di un procedimento di merito all’interno del quale non si discute più la sola questione del rimpatrio, ma più in generale il problema dell’af­fidamento del minore. Tale importante novità sembra integrare una reazione alle critiche mosse dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella giurisprudenza Kampanella e X. c. Lettonia rispetto al fatto che eventuali automatismi previsti dalla disciplina europea rispetto al rimpatrio del minore si ponessero in realtà contro il rispetto dei diritti fondamentali ed, in particolare, del diritto del minore al rispetto del diritto alla vita privata e familiare tutelato dall’art. 8 della CEDU. Proprio tale giurisprudenza sottolineava, infatti, l’esigenza di procedere ad una in-depth examination della situazione della famiglia coinvolta nel procedimento di sottrazione al fine di disporre l’effettivo rimpatrio del minore. La previsione all’art. 29 di un procedimento di merito all’interno del quale, pur a fronte di un diniego di rimpatrio del minore, si possa prendere in considerazione la situazione nel suo complesso risponde, pertanto, all’esigenza di coordinare norme di diritto processuale europeo con norme a tutela dei diritti umani. Nel medesimo solco si pone le disposizioni previste all’art. 56 (parr. 4, 5 e 6) ai sensi delle quali è possibile, in via eccezionale, sospendere temporaneamente o addirittura rifiutare definitivamente l’esecuzione di un provvedimento rientrante nell’ambito applicativo del Regolamento, ivi incluse le decisioni privilegiate in materia di diritto di visita e di rimpatrio del minore a seguito di sottrazione, [continua ..]

5. Rilievo dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie

Recenti studi e progetti di ricerca evidenziano l’importanza di ridurre la litigiosità che caratterizza i casi di sottrazione internazionale mediante il ricorso a metodi alternativi delle controversie. È, infatti, emerso che in molte giurisdizioni sono proprio le stesse autorità giurisdizionali a mettere in evidenza come un accordo tra i genitori costituisca la soluzione più conforme al perseguimento del superiore interesse del minore [18]. A fronte del silenzio tanto della Convenzione dell’Aja del 1980 [19] quanto del Reg. n. 2201/2003 in materia, la previsione dell’art. 25 del Reg. 2019/1111, che invoca il ricorso agli strumenti di risoluzione alternativa dei casi di sottrazione internazionale di minori [20], segna un cambio di marcia in materia. Ciò malgrado l’art. 25 si limiti alla mera invocazione e null’altro aggiunga, dovendosi piuttosto guardare al considerando 43 per avere qualche ulteriore indicazione, ancorché priva di carattere vincolante. Proprio in tale sede si afferma che (i) le autorità giurisdizionali dovrebbero considerare la possibilità di giungere a una risoluzione ricorrendo alla mediazione e altri mezzi appropriati, facen­dosi assistere, se del caso, dalle reti e dalle strutture di supporto esistenti per la mediazione nelle controversie transfrontaliere in materia di responsabilità genitoriale, che (ii) i predetti sforzi non dovrebbero tuttavia allungare ingiustificatamente la durata del procedimento di ritorno ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1980 ed, ancora, che (iii) la mediazione potrebbe non sem­pre essere appropriata, specie nei casi di violenza domestica. Sempre con una indicazione non vincolante, il considerando poi si addentra nella delicata questione relativa agli effetti giuridici degli accordi di mediazione raggiunti non soltanto in materia di sottrazione di minori, ma più in generale in materia di responsabilità genitoriale. In proposito, secondo quanto previsto nel considerando 43, il Regolamento dovrebbe consentire ai genitori che abbiano raggiunto un accordo nell’ambito di un procedimento di sottrazione avente ad oggetto il ritorno o meno del minore nello Stato di residenza abituale, ma anche altre questioni legate alla responsabilità genitoriale, di poter convenire che l’autorità adita per la procedura di ritorno ai sensi della Convenzione [continua ..]

6. Conclusione

La disciplina sulla sottrazione prevista dal Reg. 2019/1111 prevede soluzioni “di avanguardia”, ma anche complesse, che delineano (i) un nuovo equilibrio tra principio del rimpatrio im­mediato, l’immediata esecutività e le ipotesi eccezionali di sospensione o definitivo rifiuto di ese­cuzione ed anche (ii) una importante apertura verso metodi di risoluzione alternativa delle controversie. Si tratta ora di promuovere la conoscenza di questa nuova disciplina tra gli operatori e verificarne l’applicazione e l’efficacia nella prassi. Determinante, ancora una volta, sarà il contributo della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (innanzi alla quale, peraltro, è già pendente un procedimento di rinvio pregiudiziale volto ad ottenere l’interpretazione delle norme in materia di sottrazione alla luce del­l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea [23]) così come della Corte europea dei diritti dell’uomo [24].

NOTE