Il presente articolo si propone di approfondire il tema delle norme sui conflitti di leggi in materia di misure di protezione e di responsabilità genitoriale, che nella Convenzione dell’Aja 1996 sono raggruppate nel capitolo III, artt. 15-22. La disamina prende le mosse dalle fonti del diritto (internazionali, europee ed interne) che disciplinano i rapporti tra genitori e figli. Dopo una breve analisi delle fonti, la prima parte dello scritto si sofferma sulle norme convenzionali riservate all’attribuzione, estinzione ed esercizio della responsabilità genitoriale (artt. 16-18), nonché delle misure di protezione del minore (art. 15). L’ambito di applicazione della Convenzione Aja 1996 copre infatti sia la legge applicabile alla responsabilità genitoriale esercitata senza l’intervento dell’autorità giudiziaria, sia tutti gli aspetti internazionalprivatistici delle misure di protezione dei minori. La seconda parte è incentrata sull’analisi del principio della c.d. universalità della legge applicabile (art. 20) e della c.d. esclusione del rinvio (art. 21). Da ultimo, lo scritto esamina il limite dell’ordine pubblico, ai sensi dell’art. 22.

SOMMARIO:

1. Fonti - 2. Legge applicabile alle misure di protezione (art. 15) - 3. Legge applicabile alla responsabilità genitoriale (artt. 16-18) - 4. La protezione dei terzi di buona fede (art. 19) - 5. Principio della c.d. universalità della legge applicabile (art. 20) e della c.d. esclusione del rinvio (art. 21). Il limite dell’ordine pubblico (art. 22) - NOTE

1. Fonti

Ad oggi, in particolare nell’ambito dei cc.dd. conflitti delle famiglie transnazionali [1], le autorità giudiziarie sono sempre più spesso chiamate a risolvere controversie in materia di responsabilità genitoriale ovvero ad adottare misure di protezione del minore. La tematica dei rapporti tra genitori e figli, caratterizzati da elementi di estraneità, è disciplinata da un insieme variegato di fonti interne, convenzionali ed europee che regolamentano la giurisdizione, la legge applicabile e il riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri. L’Unione europea (prima Comunità Europea) ha da ultimo stabilito, sulla scia del c.d. processo di “comunitarizzazione” del diritto internazionale privato, i criteri per determinare la giurisdizione competente in materia di responsabilità genitoriale: 1. il Reg. CE n. 2201/2003 (c.d. Bruxelles II-bis) sulla competenza, riconoscimento e esecuzione delle decisioni in ambito di responsabilità genitoriale; 2. il Reg. UE 2019/1111 (c.d. Bruxelles II-ter), che ha recepito la stessa impostazione del regolamento precedente[2]. Entrambi i sopracitati regolamenti, nell’ambito della responsabilità genitoriale, si occupano esclusivamente della competenza giurisdizionale e della circolazione delle decisioni. Ciò implica il fatto che – ad oggi – non esiste un regolamento europeo che individui la legge applicabile agli aspetti relazionali della responsabilità genitoriale. È pertanto necessario riferirsi alla Convenzione dell’Aja 1996 (il cui coordinamento con i Regolamenti più sopra citati verrà chiarito più oltre). L’Italia ha ratificato ed eseguito la Convenzione Aja del 1996 sulla giurisdizione, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e misure di protezione dei minori con la l. 18 giugno 2015, n. 101 [3]: secondo l’art. 51 della suddetta Convenzione, la Convenzione Aja del 1996 sostituisce la Convenzione Aja del 1961 [4]. La Convenzione dell’Aja del 1996 comprende norme di conflitto sulla responsabilità genitoriale e sulla protezione dei minori, che hanno efficacia erga omnes (art. 20): ciò significa che la disciplina di conflitto convenzionale si applica in quasi tutte le questioni giuridiche, mentre l’art. 36 della l. n. [continua ..]

2. Legge applicabile alle misure di protezione (art. 15)

La Convenzione de l’Aja del 1996 prevede, all’art. 15, una disciplina di conflitto ad hoc per le misure di protezione dei minori: in particolare, come osservato poc’anzi, in base al suddetto articolo, qualora vi sia un intervento dell’autorità giudiziaria, dovrà essere applicata la lex fori dello Stato contraente competente (competenza loro attribuita secondo le disposizioni del capitolo II della medesima Convenzione). L’art. 15 pone, infatti, quale principio generale, quello di coincidenza tra forum e jus [9]: in altri termini, l’autorità competente in base alle norme sulla giurisdizione della Convenzione (artt. 5-14) applica la propria legge. L’art. 15, 1° comma, utilizzando l’espressione “propria legge”, designa la legge sostanziale interna dello Stato competente (art. 21, par. 1), fatta salva la norma di cui al paragrafo 2 dell’art. 21 sui conflitti fra sistemi. Il principio di coincidenza tra forum e jus (art. 15, par. 1) non solo semplifica il compito dell’autorità adita, giacché quest’ultima applica la legge che meglio “conosce” (ossia il proprio diritto interno), ma facilita anche l’attuazione delle misure di protezione in quanto conformi alla legge dello Stato che le ha adottate [10]. La Convenzione Aja 1996 prevede, in virtù del superiore interesse del minore, e in deroga al principio di prossimità, una clausola d’eccezione (in quanto tale, da interpretarsi restrittivamente): secondo l’art. 15, par. 2, nel caso in cui la protezione del minore o dei suoi beni lo richiedano, il giudice adito può eccezionalmente applicare o prendere in considerazione la legge di un altro Stato con cui la situazione presenti uno stretto legame [11]. La clausola di eccezione qui in esame prevede che l’autorità adita possa applicare la legge di qualsiasi altro Stato, e non solo degli Stati contraenti la Convenzione Aja 1996. In ultima analisi, l’art. 15 par 3 regolamenta gli effetti del cambio di residenza abituale da parte del minore in un altro Stato contraente: in tal caso, le condizioni di applicazione della misura adottata nello Stato di precedente residenza abituale saranno regolate dalla legge dello Stato di nuova residenza abituale. Il principio posto dall’art. 15 par 3 non è applicabile nei casi di trasferimento di residenza abituale in uno [continua ..]

3. Legge applicabile alla responsabilità genitoriale (artt. 16-18)

La Convenzione Aja 1996 disciplina l’attribuzione o l’estinzione della responsabilità genitoriale senza l’intervento di un’autorità giudiziaria o amministrativa in due ipotesi: la prima, nel caso in cui detta responsabilità sia attribuita ex lege (art. 16, par. 1); la seconda, qualora la responsabilità genitoriale dipenda da un accordo delle parti o da un atto unilaterale (art. 16, par. 2). In entrambe le suddette ipotesi, la responsabilità genitoriale è disciplinata dalla legge dello Stato di residenza abituale del minore, sebbene quest’ultima sia collocata in uno Stato non contraente (ex art. 20). Si precisa che, in particolare nei casi in cui detta responsabilità venga attribuita per accordo o atto unilaterale (ad esempio un testamento), la legge applicabile è quella dello Stato di residenza abituale del minore nel momento in cui detto accordo o atto unilaterale sia stato formato o entri in vigore. Per quanto attiene esclusivamente all’attribuzione della responsabilità genitoriale, l’art. 16 3° comma prevede che, in caso di mutamento di residenza abituale, la responsabilità genitoriale attribuita di diritto dallo Stato di precedente residenza abituale del minore permanga anche nel nuovo Stato di residenza abituale. Il successivo 4° comma prevede inoltre la possibilità di attribuire la responsabilità genitoriale anche ad una persona che ne era priva nel precedente Stato di residenza abituale del minore, in virtù della legge del nuovo Stato di residenza abituale. Le disposizioni di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 16 hanno lo scopo di garantire al minore – che trasferisce la propria residenza abituale – la presenza di un soggetto che eserciti nei suoi confronti la responsabilità genitoriale: in particolare modo, il principio posto dal 3° comma dell’art. 16 è quello della continuità, mentre il principio ricavabile dal 4° comma del medesimo articolo è quello della mutabilità [15]. Parte della dottrina più recente [16] ha inoltre osservato come la responsabilità genitoriale mantenuta da un soggetto nello Stato di nuova residenza del minore possa essere integrata con l’attribuzione della responsabilità genitoriale all’altro genitore (ovvero coniuge), in quanto non gli era stata riconosciuta nel precedente Stato [continua ..]

4. La protezione dei terzi di buona fede (art. 19)

Ancora a ribadire il principio della continuità della responsabilità genitoriale in caso di trasferimento della residenza abituale del minore è l’art. 19 che tutela i c.d. “terzi di buona fede”. Infatti, il contratto stipulato fra un terzo ed un’altra persona che dovrebbe rivestire la qualità di legale rappresentante del minore nel luogo in cui il contratto è stato concluso deve essere considerato valido a tutti gli effetti. Il limite alla tutela del terzo di buona fede risiede nel dovere di diligenza di cui egli deve comunque avvalersi nel venire a conoscenza del fatto che la responsabilità genitoriale poteva essere regolata non necessariamente dalla lex fori ma dalle norme della presente Convenzione.

5. Principio della c.d. universalità della legge applicabile (art. 20) e della c.d. esclusione del rinvio (art. 21). Il limite dell’ordine pubblico (art. 22)

Di particolare interesse risulta l’art. 20, che chiarisce come le norme di conflitto abbiano carattere universale, i.e. la legge applicabile individuata possa anche essere quella di uno stato terzo, e quindi non facente parte della Convenzione Aja 1996. Recita infatti l’art. 20 che le disposizioni del capo riferito alla legge applicabile alla responsabilità genitoriale sono applicabili anche se la legge che designano è la legge di uno Stato non facente parte della Convenzione Aja 1996 (non-contracting country). L’unica eccezione è rappresentata dall’art. 15 Convenzione Aja 1996, nn. 1) e 3): 1. «nell’esercizio della competenza loro attribuita dalle disposizioni del capitolo II, le autorità degli Stati contraenti applicano la propria legge. 2. In caso di trasferimento della residenza del minore in un altro Stato contraente, a partire dal momento in cui è sopravvenuto il cambio è la legge di quest’altro Stato che regola le condizioni di applicazione delle misure adottate nello Stato di precedente abituale residenza». Chiude, infine, il capo dedicato alla legge applicabile l’art. 21, che si occupa della disciplina del rinvio, che, in linea generale, esclude. Fa eccezione – e quindi opera il rinvio – il caso in cui la legge applicabile in riferimento all’attri­buzione o estinzione della responsabilità genitoriale, i.e. quella dello Stato di residenza abituale del minore (art. 16), sia quella di uno Stato non contraente che, a propria volta, designi come applicabile la legge di altro Stato non contraente che accetti il rinvio [20]. Eccezion fatta per suddetta ipotesi, il rinvio nella Convezione dell’Aja 1996, è escluso. L’art. 22 sancisce il limite dell’ordine pubblico come limite all’applicazione della legge ritenuta applicabile secondo le norme della presente Convenzione, sempre tenuto conto del superiore interesse del minore. Circa l’ordine pubblico, pare opportuno fare una breve ma necessaria digressione circa l’art. 36 bis della l. n. 218/1995 e le norme di applicazione necessaria. Queste ultime sono le norme dell’ordinamento interno che, «per inderogabili esigenze di carattere nazionale, vengono dotate di una sfera di applicazione spaziale e temporale che non tiene conto dei criteri previsti dalle regole di diritto internazionale privato, rispetto alle quali [continua ..]

NOTE