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Nomina e funzioni del curatore speciale e dell'avvocato del minore nei giudizi de potestate. Il procedimento avanti al tribunale ordinario

Valeria Vezzosi, Avvocata in Toscana – Presidente AIAF Toscana

L’Autrice, dopo aver preliminarmente trattato della competenza funzionale dei procedimenti ex artt. 330 e 333 (c.d. de potestate) dinanzi al Tribunale ordinario, affronta il tema dell’attribuzione nei suddetti giudizi della rappresentanza processuale del minore al Curatore speciale, con particolare riferimento a quanto verificatosi sino ad oggi dinanzi ai Tribunali ordinari. In conclusione l’Autrice dà atto delle significative modifiche che sul punto ha apportato la l. n. 206/2021.

 

After first discussing the functional competence of the so-called de potestate proceedings, pursuant to articles 330 and 333, before the ordinary district court, the Author deals with the issue of assigning, in these trials, the child’s representation in court to the special Guardian, with particular reference to what has taken place before ordinary district courts to date. She then concludes by noting the significant changes introduced on this point by law no. 206/2021.

Sommario:

1. Giudizi de potestate avanti al Tribunale ordinario - 2. Rappresentanza processuale del minore nei giudizi de potestate - 3. Presupposti per la nomina del Curatore speciale per il minore, legittimazione alla istanza, nomina, poteri e legittimazione alla difesa tecnica - 4. Poteri attribuiti al Curatore speciale del minore nelle prassi - 5. Il “nuovo” Curatore speciale del minore come riformato dalla l. 26 novembre 2021, n. 206 - NOTE


1. Giudizi de potestate avanti al Tribunale ordinario

I provvedimenti de potestate sono quelli con cui viene limitata o dichiarata decaduta la responsabilità genitoriale. Il codice civile non definisce esattamente la responsabilità genitoriale, il cui contenuto può desumersi dalla lettura a contrariis del novellato art. 315 bis c.c. “Diritti e doveri dei figli”: il genitore ha il dovere di mantenere, educare, istruire e assistere moralmente i figli nel rispetto delle sue capacità, inclinazioni ed aspirazioni. Non sono definiti dal codice civile neppure i casi di decadenza della responsabilità genitoriale, misura che può essere disposta quando il genitore viola o trascura i doveri od abusa dei poteri ad essa inerenti (art. 330 c.c.), né i casi di limitazione della responsabilità genitoriale, misura da disporsi quando la condotta del genitore non è tale da dare luogo a pronuncia di decadenza, ma appare comunque al giudice pregiudizievole per il minore (art. 333 c.c.); non è neppure definito il contenuto dei provvedimenti limitativi la responsabilità genitoriale che il giudice può disporre, con ciò la norma attribuisce al giudice ben ampio potere dispositivo. La riforma sulla filiazione (l. n. 219/2012) ha modificato anche l’art. 38, 1° comma, disp. att. c.c., per cui la competenza dei provvedimenti ex artt. 330 e 333 c.c., limitativi della responsabilità genitoriale, c.d. provvedimenti de potestate, è stata confermata al Tribunale per i minorenni, fatta eccezione dei casi in cui è pendente una causa di separazione o di divorzio, nel qual caso la competenza è attratta al Tribunale ordinario; la Cassazione ha chiarito che l’attrazione dei procedimenti ex artt. 333 e 330 c.c. al Tribunale ordinario opera quando questo fosse stato preventivamente adito e fino alla sua definitiva conclusione [1]. La recente l. n. 206/2021 di riforma del processo famigliare ha modificato nuovamente l’art. 38 disp. att. c.c. con efficacia precettiva e ha stabilito che i procedimenti de potestate saranno attratti alla competenza del Tribunale ordinario non solo quando è pendente, ma anche se è successivamente istaurato un giudizio dinanzi al giudice ordinario. Tale norma entra in vigore il prossimo 22 giugno 2022 e lo sarà sino a quando non entrerà in vigore il nuovo ed unico Tribunale per le famiglie che la stessa legge di riforma ha istituito, [continua ..]

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2. Rappresentanza processuale del minore nei giudizi de potestate

Nel 2021 la Suprema Corte, ha modificato il proprio orientamento e ha stabilito che, nei giudizi ex artt. 330 e 333 c.c., la rappresentanza processuale del minore è prevista specificatamente e a pena di nullità del procedimento (Cass. civ., Sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1471 [3]). La ratio è che in tali giudizi il conflitto fra figlio e genitori sia in re ipsa, ovvero implicito, e che i diritti del minore debbano essere processualmente rappresentati da terzi. La responsabilità genitoriale, infatti, è un compendio di diritti e di doveri dei genitori nei confronti del figlio cui corrispondono diritti del figlio nei confronti di entrambi e ciascuno genitori. Se è in discussione la responsabilità genitoriale di uno o di entrambi, tanto da valutarsi la limitazione o decadenza per uno od entrambi i genitori, significa che v’è conflitto fra diritti del minore nei confronti di uno o entrambi i genitori stessi e i diritti genitoriali di uno o di entrambi i genitori nei confronti del minore o di un diritto proprio, di uno o di entrambi i genitori. In questi casi la rappresentanza processuale deve essere attribuita ad un terzo, Curatore speciale, perché il processo possa dirsi pieno, quanto al contraddittorio dei soggetti i cui diritti ne sono oggetto, e giusto, ossia finalizzato al suo scopo che è tutelare i diritti vantati da tutte le parti. Diversamente la sussistenza del conflitto di interessi tra i genitori ed il minore ai fini della nomina del Curatore speciale ex art. 78, 2° comma, c.p.c., nei procedimenti nei quali si discuta del suo affidamento, deve essere valutata in concreto, avuto riguardo all’incapacità, anche temporanea dei genitori a tutelare la posizione del figlio, non potendosi desumere la sussistenza del conflitto di interessi dalla mera conflittualità interna tra i genitori ove risulti la loro piena capacità ed una buona relazione con il minore [4]. Il thema decidendum del giudizio della crisi familiare ha temi analoghi (collocamento del minore, ripartizione del dovere di mantenimento, frequentazione con i genitori e con le famiglie d’origine) ma non identici ai giudizi ex artt. 330 e 333 c.c. Il Giudice ordinario doveva quindi accertare in concreto il conflitto di interesse fra genitori e figli, in relazione ai comportamenti processuali delle parti. La valutazione prodromica che il Giudice doveva fare per [continua ..]

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3. Presupposti per la nomina del Curatore speciale per il minore, legittimazione alla istanza, nomina, poteri e legittimazione alla difesa tecnica

Per procedere alla nomina del Curatore speciale per il minore nel processo avanti al Tribunale ordinario si utilizza la norma processuale generale di cui all’art. 78 c.p.c., preposta alla tutela del diritto al contradditorio del soggetto incapace. Il minore ha capacità giuridica (art. 1 c.c.) ovvero attitudine a essere titolare di poteri, doveri e posizioni giuridiche. Il minore però non ha capacita di agire (art. 2 c.c.), ovvero capacità negoziale, né di stare in giudizio per la tutela dei suoi diritti (art. 75 c.p.c.): quindi è soggetto giuridicamente debole, sia nella dimensione sostanziale che processuale dei diritti che gli sono riconosciuti. La rappresentanza processuale del minore è per legge attribuita ai genitori (art. 320 c.c.) quali soggetti esercenti la responsabilità genitoriale. È concetto acquisito in giurisprudenza che nelle cause di affidamento il minore debba considerarsi portatore di un interesse proprio e di una autonoma e propria posizione processuale, non necessariamente sovrapponibile con quella dei genitori, ed anzi potenzialmente contrapposta a quella di entrambi. Norme di diritto internazionale, quali l’art. 12 Convezione di New York sui diritti del Fanciullo [6] e l’art. 9 Convenzione europea Strasburgo per l’esercizio dei diritti del Fanciullo 1996 [7], le Linee guida per la Giustizia a misura di minore adottate dal Consiglio d’Europa il 19 ottobre 2010 (non aventi tuttavia natura normativa), hanno mutato la prospettiva degli interpreti e fatto ritenere che il minore sia titolare di diritti ed interessi propri distinti da quelli dei componenti del nucleo familiare cui appartiene [8]. La nomina del Curatore speciale per il minore può essere chiesta da ciascuno dei genitori, dal P.M. od anche essere disposta motu proprio dal Giudice, a norma del combinato disposto dell’art. 337 ter, 2° comma, c.c. e dell’art. 9 Convenzione Strasburgo 1996, che tale potere attribuisce specificatamente al Giudice. La Corte costituzionale ha evidenziato che il Giudice nel suo prudente apprezzamento e previa adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, può procedere alla nomina di un Curatore speciale, avvalendosi della disposizione dettata dall’art. 78 c.p.c. che non ha carattere eccezionale, ma costituisce piuttosto un istituto che è espressione di un principio generale, destinato ad [continua ..]

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4. Poteri attribuiti al Curatore speciale del minore nelle prassi

Nei provvedimenti di nomina del Curatore speciale del minore, infatti, che ho avuto modo di esaminare, ho riscontrato che al Curatore del minore vengono talora attribuito poteri e mandati ulteriori ed ultronei rispetto al thema decidendum dello specifico giudizio. Con un decreto del luglio 2020, ad esempio, in un procedimento di modifica delle condizioni di divorzio attivato dalla madre per la rideterminazione del contribuito al mantenimento dei figli dovuto dal padre, nel quale questi si è costituito chiedendo la ripresa dei suoi incontri con i figli sospesi per l’asserita condotta alienante della madre, il Tribunale di Milano rilevato che l’atteggiamento conflittuale dei genitori è potenzialmente lesivo dell’interesse dei minori, nomina a favore dei minori interessati Curatore speciale un avvocato del Foro cui conferisce il compito di «rappresentare e tutelare i minori in questa delicata fase processuale, di gestire nel­l’interesse dei minori i rapporti con gli operatori dei Servizi Sociali del Comune di Milano, dei terapeuti che stanno già seguendo i minori, di garantire l’effettività ed il coordinamento degli interventi di supporto disposti a favore dei minori, di assicurare l’adozione e l’attuazione di tutte le decisioni relative alla cura, alla salute, all’istruzione ed all’educazione dei minori e tutti gli interventi di sostegno ed i percorsi terapeutici necessari» ed assegna termine per il deposito di memoria difensiva [11]. Con lo stesso provvedimento assegna ai Servizi Sociali di attivare la ripresa dei rapporti padre/figli e dispone consulenza tecnica d’ufficio affinché si indaghino le condizioni psichiche dei genitori, le loro capacità genitoriali, le condizioni psichiche dei minori, le caratteristiche del legame con i genitori, si indichi l’eventuale rideterminazione del regime di affidamento, gli interventi psicosociali, educativi o trattamentali a favore del nucleo. In altro procedimento avente ad oggetto la separazione di coniugi di diversa nazionalità, dichiarata la giurisdizione del Tribunale in ordine alla domanda di separazione, alla responsabilità genitoriale e alle obbligazioni alimentari per i figli, il Presidente con provvedimento provvisorio ed urgente del settembre 2020 nomina Curatore speciale dei minori un avvocato del Foro cui attribuisce «il compito di rappresentare e tutelare [continua ..]

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5. Il “nuovo” Curatore speciale del minore come riformato dalla l. 26 novembre 2021, n. 206

Il Governo, recepita la Relazione 24 maggio 2021 redatta dalla Commissione istituita dal Ministro Cartabia per la riforma del processo civile, presieduta dal Prof. Avv. Luiso, ha formulato proposte possibili emendamenti al disegno di legge delega AS1662 Bonafede. Concluso l’iter parlamentare la Riforma del processo civile è stata disposta con l. 26 novembre 2021, n. 206. Quanto al Curatore speciale del minore nel procedimento in materia di persone, minori e famiglie introdotto con art. 1, 23° comma, il 30° e 31° comma, hanno disposto: «30. All’articolo 78 del codice di procedura civile sono aggiunti, infine, i seguenti commi: “Il giudice provvede alla nomina del Curatore speciale del minore, anche d’ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimento: 1) con riguardo ai casi in cui il pubblico ministero abbia chiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale di entrambi i genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell’altro; 2) in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell’articolo 403 del codice civile o di affidamento del minore ai sensi degli articoli 2 e seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184; 3) nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori; 4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni. In ogni caso il giudice può nominare un Curatore speciale quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore; il provvedimento di nomina del Curatore deve essere succintamente motivato”». «31. All’articolo 80 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) al primo comma è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “Se la necessità di nominare un curatore speciale sorge nel corso di un procedimento, anche di natura cautelare, alla nomina prov­vede, d’ufficio, il giudice che procede”; b) dopo il secondo comma è aggiunto il seguente: “Al curatore speciale del minore il giudice può attribuire nel provvedimento di nomina, ovvero con provvedimento non impugnabile adottato nel corso del giudizio, specifici poteri di rappresentanza sostanziale. Il curatore speciale del minore procede al suo [continua ..]

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NOTE

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