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Il curatore speciale del minore nella l. n. 206/2021

Mariagrazia Monegat, Avvocata in Milano

Tra le norme di immediata applicazione della l. 26 novembre 2021, n. 206 vi sono quelle relative al Curatore speciale del minore: dal 22 giugno 2022 trovano applicazione i novellati artt. 78 e 80 c.p.c. che, recependo un ormai diffuso orientamento giurisprudenziale, definiscono le ipotesi di nomina e prevedono l’attribuzione anche di rappresentanza sostanziale.

 

The regulations for immediate application of law no. 206 of 26 November 2021 include those relating the child’s special Guardian: since 22 June 2022, the reformed articles 78 and 80 of the Italian Code of Civil Procedure have applied; adopting a now widespread case-law orientation, these articles define the possible cases for appointment and also entail bestowing upon the child’s special Guardian powers of substantial representation. The Author also discusses the issue of the Guardian’s compensation.

Sommario:

1. La persona di età minore, i suoi diritti e la sua rappresentanza e tutela in giudizio nelle Convenzioni internazionali - 2. L’ascolto del minore: l’attuale disciplina e le novità della l. n. 206/2021 - 3. La nomina del Curatore nei giudizi dinanzi al Tribunale ordinario: giurisprudenza - 4. Il novellato art. 78 c.p.c. - 5. Il novellato art. 80 c.p.c. - 6. Il patrocinio a spese dello Stato - 7. La necessità della specializzazione - NOTE


1. La persona di età minore, i suoi diritti e la sua rappresentanza e tutela in giudizio nelle Convenzioni internazionali

Nel corso del secolo scorso molti diritti hanno ottenuto ampio riconoscimento e tra questi quelli attribuiti alle persone minori di età. La grande attenzione riservata loro dalle fonti normative internazionali è stata di ispirazione per l’ordinamento interno che negli ultimi decenni vi si è adeguato non solo ratificando le Convenzioni, ma introducendo norme che mettono al centro il minore non più e non solo destinatario di tutela, ma portatore di autonomi diritti. Per realizzare una giustizia efficace nel tutelare i diritti dei minori nel momento in cui entrano in contatto con i sistemi giudiziari, il riferimento necessario è nelle fonti normative internazionali. Le persone minori hanno visto un primo riconoscimento dei propri diritti solo nella prima metà del 1900, con la Carta dei Diritti del Bambino stilata nel 1923 e recepita nel 1924 dalla Lega delle Nazioni (divenuta in seguito l’Organizzazione delle Nazioni Unite) nella Dichiarazione di Ginevra sui Diritti del Fanciullo. Successivamente nel 1959 l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite scrisse la Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo composta da Dieci Principi che nel 1989 sono stati tradotti in termini giuridici nella Convenzione Internazionale sui Diritti dell’In­fanzia ratificata da tutti Paesi del mondo facenti parte dell’ONU. Tale Convenzione, nota come Convenzione di New York, composta da 54 articoli, contiene i principi già enunciati nella Dichiarazione del 1959 e, nella seconda parte, contiene le disposizioni attuative e le prescrizioni per gli Stati membri. Pare dunque opportuno prendere le mosse proprio da esse per delineare la figura del Curatore speciale che garantisce il fondamentale “diritto di accesso alla giustizia del minore”. Si deve in particolare alla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989, ratificata in Italia con l. 27 maggio 1991, n. 175, la determinazione delle specifiche garanzie a tutela dei diritti dei fanciulli, quali titolari dei diritti già proclamati dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uo­mo del 1948, tenuto conto della particolare fase dell’esistenza umana che essi “attraversano”, ossia l’infanzia e l’adolescenza. La Convenzione riconosce a tutti i minori – compresi quelli stra­nieri, anche se irregolari – un’ampia sfera di diritti: il diritto alla non discriminazione, [continua ..]

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2. L’ascolto del minore: l’attuale disciplina e le novità della l. n. 206/2021

Il nostro ordinamento, adeguandosi alle Convenzioni e ai Trattati, ha introdotto nell’ultimo decennio numerose norme che riconoscono al minore diritti e doveri ponendolo al centro delle relazioni familiari come soggetto portatore di autonomi interessi. Il minore ha, fra l’altro, diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano «se ha compiuto i dodici anni ed anche se di età inferiore se “è capace di discernimento”» (art. 315 bis c.c.). L’ascolto del minore è anche una modalità di partecipazione attiva alle decisioni che lo riguardano: egli è infatti titolare della propria esistenza e ha diritto di essere informato e di conoscere gli effetti delle decisioni che vengono assunte a sua tutela e quali cambiamenti determinano nella sua vita. Vi è nel nostro ordinamento una specifica norma che disciplina l’ascolto del minore in ambito giudiziario (art. 336 bis c.c.) che così dispone «Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato. L’ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il Curatore speciale del minore, se già nominato, ed il P.M. sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. Prima di procedere all’ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video». La citata norma prevede che «l’ascolto è condotto da giudice, anche avvalendosi di esperti o altri ausiliari», nella l. n. 206/2021 è previsto che l’ascolto del minore possa avvenire anche in assenza di [continua ..]

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3. La nomina del Curatore nei giudizi dinanzi al Tribunale ordinario: giurisprudenza

La Corte costituzionale (sent. 30 gennaio 2002, n. 1) aveva già affermato la portata generale della prescrizione di cui all’art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo e precisato che il minore debba considerarsi “parte” del procedimento, con la necessità del contraddittorio nei suoi confronti, se del caso previa nomina di un Curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c. Nessun dubbio che il Curatore debba essere nominato nei giudizi di adozione, ma qualche per­plessità era stata sollevata circa la legittimità della sua nomina nei giudizi in cui si discute della responsabilità genitoriale, nonostante che nei giudizi de potestate l’art. 336 c.c., 4° comma preveda che «i genitori ed il minore sono assistiti da un difensore». In assenza di ulteriori disposizioni circa il modo di garantire la difesa del minore, è stato necessario sinora l’intervento della giurisprudenza. Secondo le recenti pronunce nei c.d. giudizi de potestate la posizione del figlio è sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento sia richiesto nei confronti di uno solo di essi, perché non si può capire ex ante se c’è concomitanza di interesse del minore con quello dell’altro genitore e, a maggior ragione, quando il provvedimento è chiesto nei confronti di entrambi. In tal caso il conflitto non è solo potenziale, ma certo e pertanto deve essere nominato un Curatore speciale che formuli le conclusioni ritenute più opportune nell’interesse del minore (Cass., ord. 12 novembre 2018, n. 29001). I giudici di merito hanno quindi fatto applicazione di tale principio stabilendo che «il giudice, nel suo prudente apprezzamento e previa adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, può sempre procedere alla nomina di un Curatore speciale in favore del fanciullo, avvalendosi della disposizione dettata dall’art. 78 c.p.c., che non ha carattere eccezionale, ma costituisce piuttosto un istituto che è espressione di un principio generale, destinato ad operare ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all’incapace; la nomina del Curatore speciale prescinde da un’istanza di parte e può essere disposta d’ufficio dal giudice, posto che l’art. 9 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, [continua ..]

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4. Il novellato art. 78 c.p.c.

I principi enunciati dalla giurisprudenza sono stati recepiti dalla l. n. 206/2021 che, al 30° com­ma, introduce nuovi commi all’art. 78 c.p.c. La modifica è di immediata applicazione e si applica ai procedimenti instaurati a decorrere dal centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge, ossia dal 22 giugno 2022. La novella prevede i casi in cui il giudice deve provvedere alla nomina del Curatore speciale del minore, anche d’ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimento: ferma restando la nomina in caso di conflitto di interessi del minore con il proprio genitore, l’obbligatorietà della nomina del rappresentante speciale del minore viene estesa al caso relativo al procedimento di decadenza della responsabilità genitoriale (ipotesi nella quale l’art. 336, ultimo comma, c.c., rimasto sostanzialmente inattuato, prevedeva la nomina di un difensore del minore), al procedimento di affidamento ai sensi della l. n. 184/1983, ai procedimenti di cui all’art. 403 c.c. Inoltre, l’ipotesi di nomina si estende alle ipotesi in cui «dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precludere l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori». Ulteriore ipotesi di nomina a pena di nullità del procedimento è prevista «quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni». È previsto, infine, che «in ogni caso il giudice può nominare un Curatore speciale quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore» in tal caso è necessario che il provvedimento di nomina del Curatore debba essere succintamente motivato. La norma di carattere processuale va coordinata con quella di cui all’art. 336 c.c. che, nella legge delega dovrà essere modificata estendendo la legittimazione a richiedere i provvedimenti de potestate al Curatore speciale del minore, se già nominato e, comunque nei casi di nomina a pena di nullità (novellato art. 78 c.p.c.) prevedendo la sua nomina giacché egli dovrà comparire all’udienza fissata dopo l’assunzione dei provvedimenti temporanei nell’interesse del minore (art. 1, 26° comma). L’intervento normativo è senz’altro da accogliere con favore [continua ..]

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5. Il novellato art. 80 c.p.c.

5. Il novellato art. 80 c.p.c. La modifica dell’art. 80 c.p.c. che disciplina il provvedimento di nomina del Curatore speciale si articola sostanzialmente in tre punti: è prevista la nomina del Curatore speciale anche nell’i­potesi di procedimenti di natura cautelare; si prevede che al Curatore possano essere attribuiti “poteri di rappresentanza sostanziale”; il Curatore può essere revocato su istanza motivata dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, del tutore, del P.M. e dello stesso minore quattordicenne, per gravi inadempienze o per il venir meno dei presupposti della sua nomina. Viene inoltre puntualizzato il dovere del Curatore del minore di procedere all’ascolto dello stesso. Con tali modifiche il Curatore speciale del minore finisce con il sommare in sé la figura originaria del Curatore ex art. 78 c.p.c. e del difensore del minore: il nuovo Curatore assume così le vesti anche di difensore tecnico del minore. Quanto ai poteri di rappresentanza sostanziale, si tratta anche in questo caso del recepimento da parte del legislatore di una prassi diffusa: sovente al Curatore del minore sono stati affidati compiti di natura sostanziale, ad esempio, per la somministrazione di cure mediche o per la scelta dell’istituto scolastico. L’attribuzione di tali poteri è certo finalizzata a consentire al giudice di procedere con interventi puntuali e di immediata realizzazione a tutela del prioritario interesse del minore. La modifica prevede poi espressamente che «il curatore speciale del minore proceda al suo ascolto»: la disposizione supera così le incertezze e i dubbi che sul punto erano sorti. Certamente l’ascolto è un momento essenziale ed importante per lo svolgimento della funzione di Curatore. Esso presuppone la disponibilità del professionista ad accogliere il minore predisponendo uno spazio idoneo e dedicandogli un tempo in via esclusiva. L’ascolto non si riduce al recepimento di quanto il minore esprime a parole, ma implica una particolare attenzione anche all’atteggiamento, alla postura e a tutti quei segnali non verbali.

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6. Il patrocinio a spese dello Stato

Come si è visto il ruolo del Curatore speciale del minore è ridefinito nella Riforma come figura indipendente a cui spetta interpretare l’interesse del minore in situazioni di conflitto di interesse anche potenziale tra lo stesso ed i genitori. Nella prassi è nominato Curatore un avvocato che assomma in sé la rappresentanza legale e quella tecnica costituendosi in giudizio ex art. 85 c.p.c. Nella quasi totalità dei casi, giacché il minore non ha redditi propri, il Curatore chiede ed ottiene l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, al fine di vedersi riconosciuto un compenso, non in quanto Curatore, ma per la difesa tecnica. Infatti, né nelle norme di immediata attuazione né nella delega viene fatto cenno al compenso spettante al Curatore. L’argomento era invece presente nella prima stesura del ddl n. 1662 [1] dove era previsto che, allo scopo di contenere i possibili costi derivanti dalla nomina del Curatore speciale del minore, «in caso di ammissione al patrocinio a spese dello Stato del minore, rappresentato dal Curatore speciale, le spese eventualmente anticipate dallo Stato (venissero) recuperate a carico del o dei genitori ov­vero dei soggetti esercenti la responsabilità genitoriale soccombenti in giudizio». La disposizione però non è stata recepita nel testo della l. n. 206/2021 e così non vi è alcuna disposizione che disciplini il compenso. Tale lacuna assume un notevole rilievo considerato il rafforzamento del ruolo attribuito al Curatore. Invero, con la sola eccezione prevista dall’art. 379 c.c. che riconosce al tutore un’equa indennità in considerazione dell’entità del patrimonio e delle difficoltà di amministrazione, in ogni altra situazione l’istituto della tutela, a cui è equiparabile quella del Curatore speciale, permane a titolo assolutamente gratuito. Le ragioni della gratuità poggiano sull’alto valore della funzione e sul presupposto che il ruolo di tutore, Curatore o amministratore di sostegno sia ricoperto da un congiunto. Nel caso del Curatore speciale del minore, invece, ciò non accade: al contrario, il rappresentante del minore nel processo ne assume anche la difesa tecnica e come tale deve essere retribuito. Poiché il legislatore non ha ritenuto di disciplinare il compenso del Curatore speciale del minore, sarà la [continua ..]

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7. La necessità della specializzazione

La figura del Curatore speciale del minore viene delineata nelle nuove disposizioni conforman­dola alla peculiarità del ruolo nell’ambito dei procedimenti che coinvolgono le persone minori di età e si pone in linea con la progressiva estensione e valorizzazione di tale ruolo. Non si tratta di un mero “rappresentante processuale” di un soggetto incapace, ma di una funzione indispen­sabile perché in ogni procedimento il minore non solo sia tutelato, ma possa esercitare i diritti di cui è titolare. La Novella ha normato ciò che la giurisprudenza aveva già attuato attribuendo al Curatore, oltre alla rappresentanza processuale quella sostanziale. Al Curatore sono stati affidati il compito di vigilare sull’osservanza delle prescrizioni in tema di affidamento, di tempi di permanenza presso ciascun genitore. Sempre il Curatore è deputato a garantire l’esecuzione degli interventi terapeutici e di sostegno disposti dall’autorità giudiziaria. Una funzione complessa che richiede una preparazione, una competenza ed una disponibilità oltre che un’attitu­dine del tutto peculiare. Di conseguenza è indispensabile per il Curatore una formazione specifica e qualificata, da mantenere con un costante aggiornamento. Al Curatore è richiesto di valutare quale sia il miglior interesse del minore nel rispetto dei diritti che allo stesso sono garantiti dalla Costituzione e dalle Convenzioni internazionali e perciò deve operare un bilanciamento anche con i diritti e gli interessi degli altri soggetti coinvolti nel procedimento. Nello svolgimento dell’incarico il Curatore deve agire in perfetta autonomia, ma anche in solitudine, confrontandosi con la propria coscienza ed ispirando il proprio operato al principio della minor offensività per il minore rispetto ai tempi e ai contenuti del procedimento. A tal fine deve intrattenete rapporto improntati a correttezza, lealtà e spirito di collaborazione con tutti gli altri soggetti coinvolti nel giudizio: le parti, i loro difensori, i servizi sociali, i medici, gli insegnanti. Non si tratta, all’evidenza, di un ruolo semplice che qualsiasi avvocato può ricoprire: è indispensabile una solida motivazione correlata da una formazione multidisciplinare. Compete al ceto forense farsi parte diligente per la formazione di avvocati idonei ad assumere la funzione di Curatore [continua ..]

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NOTE

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