famiglia e patrimonio

home / Archivio / Fascicolo / Il curatore speciale del minore dopo la l. n. 206/2021

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Il curatore speciale del minore dopo la l. n. 206/2021

Giulia Sapi, Avvocata in Milano – Presidente AIAF Lombardia

L’Autrice esamina la figura del Curatore speciale nel contesto normativo e giurisprudenziale precedente la l. n. 206/2021 di riforma del processo civile e successivo ad essa. Prosegue poi analizzando le novità introdotte dalla l. n. 206/2021 sottolineando le problematicità e i poteri sostanziali conferiti al “nuovo” Curatore speciale.

 

The Author examines the figure of the special Guardian in the context of legislation and case law prior to law no. 206/2021 reforming civil procedure and thereafter. She then continues by analysing the innovations introduced by law no. 206/2021, emphasizing the problematic areas and the substantial powers bestowed upon the “new” special Guardian.

Sommario:

1. Premessa: il contesto normativo prima della riforma - 1.1. (Segue). L’evoluzione giurisprudenziale - 2. Le novità introdotte dalla l. n. 206/2021 alla figura del Curatore speciale - 2.1. Problematicità - 2.2. I poteri sostanziali del Curatore speciale - NOTE


1. Premessa: il contesto normativo prima della riforma

La norma generale che disciplina il Curatore speciale all’interno del nostro ordinamento è l’art. 78 c.p.c., che prevede che «se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l’assistenza, o vi siano ragioni di urgenza, può essere nominato all’incapace, alla persona giuridica o all’asso­ciazione non riconosciuta un curatore speciale che lo rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l’assistenza» e che «si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante». Tale disposizione non è evidentemente stata pensata per la rappresentanza dei minori all’interno dei giudizi delle relazioni familiari, tuttavia è sempre stato possibile utilizzarla nei casi in cui fosse ravvisato un conflitto di interessi tra il minore e i suoi rappresentanti legali, ossia i suoi genitori. Vi sono alcune norme specifiche che prevedono la nomina di un Curatore speciale a favore del minore. Ad esempio, nel caso in cui sorga conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa responsabilità genitoriale, o tra essi e i genitori o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, l’art. 320, ultimo comma, c.c. prevede che il giudice tutelare nomini ai figli un Curatore speciale. Inoltre, l’art. 321 c.c. stabilisce che in tutti i casi in cui i genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, non possono o non vogliono compiere uno o più atti di interesse del figlio, eccedenti l’ordinaria amministrazione, il giudice, su richiesta del figlio stesso, del P.M. o di uno dei parenti che vi abbia interesse, e sentiti i genitori, può nominare al figlio un Curatore speciale, autorizzandolo al compimento di tali atti. In tali casi si tratta di una rappresentanza sostanziale del minore, poiché non si è in presenza di un giudizio nel quale la posizione del minore debba essere rappresentata, bensì di uno o più atti patrimoniali che il Curatore è chiamato a porre in essere in rappresentanza e nell’interesse del minore, in sostituzione di quelli che sarebbero i suoi rappresentanti naturali. Le ulteriori norme del codice civile che si occupano del Curatore speciale del minore sono [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


1.1. (Segue). L’evoluzione giurisprudenziale

Nell’ultimo decennio abbiamo assistito ad una evoluzione giurisprudenziale, che ha progressivamente riconosciuto al minore un sempre più autonomo ruolo all’interno dei giudizi che lo riguardano, giungendo sino a ritenerlo una vera e propria parte, seppur in senso sostanziale e non processuale, quale portatore di autonomi diritti soggettivi [3]. La Suprema Corte è dapprima giunta ad affermare l’esistenza di un conflitto di interessi tra i genitori e il minore in tutti i procedimento cosiddetti de potestate, affermando che la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche qualora la misura, limitativa o ablativa, sia richiesta nei confronti di uno solo di essi, non essendo valutabili aprioristicamente ed ex ante se l’altro genitore aderisce alla richiesta del P.M. (o ne chiede il rigetto) oppure promuove egli stesso l’azione nell’interesse esclusivo del figlio, oppure per scopi personali [4]. Successivamente, la giurisprudenza di legittimità si è spinta ad affermare che nei giudizi riguardanti l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l’art. 336, 4° comma, c.c., così come modificato dalla l. n. 149/2001, richiede la nomina di un Curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, sussistendo un conflitto di interessi verso entrambi i genitori. Con la conseguenza che, in mancanza di nomina, il procedimento debba ritenersi nullo ex art. 354 c.p.c. [5]. In tempi recenti la giurisprudenza di merito [6] ha sempre più frequentemente nominato il Curatore speciale anche nei procedimenti della crisi familiare, in tutte quelle situazioni in cui l’eleva­to grado di conflittualità tra i soggetti esercenti la responsabilità genitoriale, possa essere causa di pregiudizio per il minore, ovvero paralizzare le decisioni più importanti relative alla vita del figlio [7]. Con tali pronunce si è quindi arrivati alla nomina di un Curatore speciale non solo nei casi in cui erano state pronunciate limitazioni, anche parziali, alla responsabilità genitoriale, ma persino in casi di affidamento condiviso, ciò sulla base del presupposto che l’art. 78 c.p.c. è norma di portata generale, consentendo così la nomina del Curatore [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. Le novità introdotte dalla l. n. 206/2021 alla figura del Curatore speciale

La l. n. 206/2021 è intervenuta a modificare l’art. 78 c.p.c., inserendo dopo il 2° comma altri due commi contenenti specifiche previsioni relative alla nomina del Curatore speciale del minore, che saranno in vigore a partire del 22 giugno 2022. Al 3° comma sarà previsto che il giudice provvede alla nomina del Curatore speciale del minore, anche d’ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimento, nei seguenti casi: 1.   con riguardo ai casi in cui il P.M. abbia chiesto la decadenza della responsabilità genitoriale di entrambi i genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell’altro; 2.   in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell’art. 403 del codice civile o di affidamento del minore ai sensi degli artt. 2 ss. della l. 4 maggio 1983, n. 184; 3.   nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori; 4.   quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni. Ai casi di nomina obbligatoria a pena di nullità del Curatore speciale, si aggiunge, al 4° comma, la nomina facoltativa del Curatore speciale quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore. In tal caso il provvedimento di nomina del Curatore deve essere succintamente motivato. La l. n. 206/2021 ha inoltre modificato l’art. 80 c.p.c. relativo al procedimento per la nomina del Curatore speciale, introducendo al 1° comma la previsione che qualora la necessità di nominare un Curatore speciale sorga nel corso di un procedimento, anche di natura cautelare, alla nomina provveda, d’ufficio, il giudice che procede. Dopo il 2° comma è poi stato inserito il 3° comma, secondo il quale al Curatore speciale del minore il giudice può attribuire nel provvedimento di nomina, ovvero con provvedimento non impugnabile adottato nel corso del giudizio, specifici poteri di rappresentanza sostanziale. Lo stesso comma chiarisce altresì che il Curatore speciale deve procedere all’ascolto del minore e stabilisce la possibilità per il minore che abbia compiuto quattordici anni, per i genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, per il tutore e per il P.M. di [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2.1. Problematicità

Come si è visto nel paragrafo precedente, la l. n. 206/2021 ha sancito le ipotesi di nomina obbligatoria: in tutti i casi in cui sia stata chiesta la decadenza della responsabilità genitoriale; in tutti i casi in cui venga disposto l’allontanamento del minore previsto dall’art. 403 c.c. o l’af­fidamento familiari ai sensi degli artt. 2 ss. della l. n. 184/1983; ogni volta che venga richiesta dallo stesso minore che abbia compiuto quattordici anni. A tali ipotesi se ne aggiunge una quarta, dai tratti meno definiti: «qualora, nel corso del giudizio, venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori». È evidente che tale ipotesi è caratterizzata da una ampia discrezionalità, presupponendo una valutazione da parte del giudice circa il pregiudizio subito dal minore e il nesso di causalità tra esso e l’adeguatezza della sua rappresentanza processuale da parte dei suoi genitori. A ciò si aggiunga che la disposizione di cui al n. 3) del 3° comma del nuovo art. 78 rischia di confondersi con l’ipotesi, prevista dal 4° comma, di nomina facoltativa del Curatore, che consente al giudice di procedere alla nomina «quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore». È facile supporre che, nell’incertezza interpretativa, la giurisprudenza di merito, per scongiurare rischi di nullità, provvederà ampiamente alla nomina, potendo in ogni caso far leva sulla facoltà a essa riconosciuta dall’ultimo comma del nuovo art. 78. Ulteriori aspetti problematici in relazione a questa figura, che verosimilmente entrerà in modo dirompente nei futuri processi familiari, attengono alla formazione del Curatore speciale, di cui la recente riforma non si è occupata. I primi interpreti [11] hanno a tal fine richiamato la normativa sovranazionale, ed in particolare la Sezione IV-A, punto 4 delle Linee del Consiglio d’Europa su una giustizia a misura di minore del 17 novembre 2010, che suggerisce che «tutti i professionisti che operano con e per i minori dovrebbero ricevere la necessaria formazione interdisciplinare sui diritti ed i bisogni dei minori di fasce di età diverse, nonché procedure adatte a loro» e il punto 15, [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2.2. I poteri sostanziali del Curatore speciale

Come si è visto, il nuovo 3° comma dell’art. 80 c.p.c. prevede che al Curatore speciale del minore il giudice possa attribuire nel provvedimento di nomina, ovvero con successivo provvedimento non impugnabile, specifici poteri di rappresentanza sostanziale. Tale previsione ha destato, all’indomani dell’approvazione della l. n. 206/2021, grandi perplessità interpretative. Non è infatti mancato chi ha posto il dubbio che tali poteri sostanziali potessero coincidere con una vera e propria attribuzione del potere di assumere decisioni nell’interesse del minore in sostituzione dei genitori, ossia una traslazione di responsabilità genitoriale da questi al Curatore. Tale interpretazione risulterebbe tuttavia priva di logica, e non coerente con l’impianto generale del nostro ordinamento. Il potere di assumere decisioni nell’interesse del figlio compete infatti ai genitori, in quanto contenuto della loro responsabilità genitoriale. In caso di disaccordo tra i due genitori, la legge prevede espressamente che la decisione spetti al giudice. Qualora poi a uno dei due genitori venga limitata, sospesa o tolta la responsabilità genitoriale, tale compito spetterà all’altro genitore. Qualora analoga sorte spetti anche all’altro genitore, dovrà essere nominato un tutore: questo sì dovrà sostituirsi ai genitori nell’assumere le decisioni nell’interesse del minore. La funzione del Curatore speciale è altra. L’interpretazione di chi scrive risulta confortata anche dalla relazione illustrativa della Commissione Luiso [13], che precisa che i poteri di rappresentanza sostanziale sono quelli che permettono «al giudice procedente interventi puntuali e di immediata realizzazione; si pensi a contrasti tra i genitori in merito all’esecuzione di scelte fondamentali quali, per esempio, l’iscrizione scolastica o trattamenti medici, quando tali scelte siano state operate dal giudice, ai sensi dell’art. 337-ter, comma 4, nei non infrequenti casi nei quali a causa del conflitto nessuno dei genitori si attivi per dare attuazione alla scelta operata dal giudice procedente». Pertanto si può concludere che il Curatore speciale, al quale siano affidati anche poteri di rappresentanza sostanziale, interverrà solo nella fase esecutiva delle decisioni assunte dal giudice, ad esempio sottoscrivendo [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio