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I rapporti tra genitori e figli nelle coppie dello stesso sesso. Dialoghi con la giurisprudenza

Gilda Ferrando. Ordinario di Diritto privato nell’Università di Genova

L’autrice evidenzia come, nonostante vi siano posizioni divergenti le Sezioni Unite della Cassazione con sent. n. 4382/2018 ha chiarito che il riconoscimento dell’atto di nascita straniero del figlio di una coppia dello stesso sesso è ammissibile perché il principio di ordine pubblico (secondo le norme costituzionali interne e sovranazionali) consiste nella tutela del preminente interesse del minore, nel suo diritto all’identità e alla certezza dello stato. Se questo principio la Cassazione lo ha sancito con riferimento all’atto di nascita nei confronti della compagna della madre, di conseguenza, spiega l’autrice, le ragioni che rendono condivisibile quella giurisprudenza di merito che lo ha ammesso anche nei confronti del compagno del padre biologico.

The author stresses that, although there are different positions, the United Sections of the Court of Cassation, with decision n. 4382/2018 clarified that the recognition of the foreign birth certificate of the child of a same-sex couple is admissible because the principle of public order (according to domestic and supranational constitutional norms) consists of protecting the overriding interest of the minor, in his or her right to identity and to certainty of status. While, as the author explains, the Court of Cassation has enshrined this principle with reference to the birth certificate for the mother’s companion, as a consequence, it is for the same reasons that make acceptable the case that did so for the companion of the biological father.

Sommario:

1. Premessa - 2. L’esercizio della responsabilità dei genitori - 3. La costituzione dello stato di figlio. L’adozione - 4. La procreazione medicalmente assistita. La trascrizione degli atti di nascita stranieri - 5. L’atto di nascita secondo il diritto interno - NOTE


1. Premessa

La l. n. 76/2016 istituisce le unioni civili tra persone dello stesso sesso. Alle coppie dello stesso sesso viene offerta la possibilità di costituire in forma pubblica un vincolo fonte di diritti e doveri reciproci pienamente riconosciuto e tutelato dall’ordinamento. Le unioni civili non sono il matrimonio. Nel diritto italiano il matrimonio è ancora riservato in via esclusiva a coppie di sesso diverso. Le unioni civili, tuttavia, condividono con il matrimonio gli aspetti essenziali, sia per quel che riguarda il momento costitutivo sia per quanto riguarda gli effetti, i reciproci diritti e doveri e la rilevanza nei confronti dei terzi e della collettività. La clausola generale di equivalenza contenuta nel 20° comma, art. 1, l. n. 76/2016, rende applicabili alle unioni civili tutte «le disposizioni che si riferiscono al matrimonio» e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o «termini equivalenti» contenute nelle leggi o in altre fonti normative. Tale regola generale tuttavia non si applica alle norme del codice civile e all’adozione. La principale differenza tra unioni civili e matrimonio non riguarda la relazione di coppia, ma i rapporti con i figli. La l. n. 76/2016 ha escluso che alle unioni civili si applichino gli artt. 231 (presunzione di paternità), 147 e 148 (doveri dei coniugi nei confronti dei figli) c.c. Sempre con riguardo al tema delle relazioni tra genitori e figli non viene richiamato l’art. 6 l. divorzio. Sembra quasi che la legge abbia voluto escludere che le coppie dello stesso sesso possano avere figli: ma non è così. Nella vita reale non è infrequente che coppie dello stesso sesso crescano figli avuti da precedenti unioni o frutto di un progetto comune (nati per fecondazione eterologa o maternità surrogata all’estero). Non si può neppure escludere che vi siano figli generati da entrambi i partner, come nel caso di conversione in unione civile del matrimonio in seguito al mutamento di sesso di uno dei coniugi. Dalla coppia potrebbero essere nati dei figli e potrebbero nascerne anche in seguito al mutamento di sesso, tenuto conto del fatto che l’intervento chirurgico non è più condizione necessaria per la rettifica degli atti di stato civile [1].

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2. L’esercizio della responsabilità dei genitori

Il legislatore ha chiuso gli occhi di fronte a questa realtà, preoccupato di sottolineare le differenze tra unioni civili e matrimonio. Per quanto riguarda la disciplina della relazione tra genitori e figli, va peraltro considerato che l’inapplicabilità degli artt. 147 e 148 c.c. non sembra decisiva dato che si tratta ormai di norme di rinvio che richiamano per i coniugi la disciplina generale dei diritti e doveri nei confronti dei figli e della responsabilità genitoriale contenuta negli artt. 315 ss. c.c. E altrettanto si può dire per l’art. 6 l. divorzio, dato che la disciplina generale della responsabilità genitoriale in seguito alla rottura della vita comune è contenuta negli artt. 337 bis ss. c.c. La nuova legge non può essere isolata dal sistema complessivo delle regole e dei principi che governano la filiazione. Una volta che lo status è legalmente costituito, la relazione tra genitori e figli è pienamente tutelata e regolata in modo uniforme dal codice civile (artt. 315 ss. c.c.). Il principio di non discriminazione e di tutela dei diritti del bambino deve costituire il criterio guida per affrontare le questioni relative all’esercizio della responsabilità genitoriale, sia nel corso della vita comune sia in seguito alla sua cessazione. Lo ha messo in chiaro la Corte di Cassazione quando ha affermato che l’omosessualità della ma­dre, la sua convivenza con un’altra donna, non la rende inidonea a prendersi cura dei figli nati dal precedente matrimonio. In senso contrario non ci sono «certezze scientifiche o dati di e­sperienza, bensì il mero pregiudizio che sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale» ed in forza del quale «si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino» [2]. Con una storica sentenza, la Corte Europea dei Diritti Umani aveva a sua volta chiarito che quella fondata sull’orientamento sessuale è «una distinzione che la Convenzione non tollera», sulla cui base non è ammissibile negare al padre, che convive con una persona dello stesso sesso, il diritto di visita e l’affidamento della figlia avuta da una precedente relazione coniugale [continua ..]

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3. La costituzione dello stato di figlio. L’adozione

Il principale problema riguarda la possibilità di stabilire legalmente il rapporto di filiazione nei confronti di due donne o di due uomini dato che nelle coppie dello stesso sesso entrambi sono genitori intenzionali, ma uno solo è anche genitore genetico. La formalizzazione del rapporto di filiazione nei confronti del genitore intenzionale mira ad ottenere le garanzie giuridiche che lo mettano al riparo dai rischi (ad esempio, per il caso di morte del genitore biologico, o di rottura della vita comune) e dalle incertezze che lo caratterizzano nei confronti dei terzi (si pensi alle istituzioni scolastiche o sanitarie). Intende garantire la stabilità e la continuità delle relazioni affettive esistenti nella vita familiare e sociale del bambino. Le coppie dello stesso sesso possono diventare genitori o con l’adozione o con le tecniche di PMA (fecondazione eterologa se si tratta di due donne, GPA se si tratta di due uomini). La legge italiana, tuttavia, non consente né l’una né l’altra. La l. n. 76 non ammette le coppie dello stesso sesso all’adozione, la l. n. 40/2004 non consente loro l’accesso alle tecniche di PMA in quanto lo riserva solo alle coppie di sesso diverso affette da sterilità o infertilità (artt. 4, 5, l. n. 40/2004). Per quanto riguarda l’adozione, l’art. 1, 20° comma, l. n. 76/2016 stabilisce che il c.d. principio di equivalenza non si applica «alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184», fermo restando, peraltro, «quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti» (c.d. «clausola di salvaguardia»). Il 20° comma, si badi bene, non dice che la legge sull’adozione non si applica alle unioni civili. Dichiara invece inapplicabile la regola generale contenuta nella sua prima parte. Il riferimento, dunque, è esclusivamente alle disposizioni della l. n. 184/1983 relative al matrimonio o che contengono le parole coniuge, coniugi o similari: sono soltanto queste le disposizioni che non si applicano a chi è unito civilmente. Il tenore letterale del 20° comma impedisce, quindi, che le coppie dello stesso sesso possano adottare minori in stato di abbandono (art. 6, l. n. 184/1983) perché l’adozione dei minori è riservata alle coppie coniugate da almeno tre anni. Impedisce inoltre che possano procedere [continua ..]

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4. La procreazione medicalmente assistita. La trascrizione degli atti di nascita stranieri

Per quanto riguarda la PMA, secondo la legge italiana possono accedere alle tecniche solo «coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi» (art. 5) [8] e solo in caso di «steri­lità o infertilità» (art. 4). Inoltre, la legge vieta e sanziona come reato la maternità surrogata (art. 12, 6° comma). È tuttavia lecito il ricorso alla PMA all’estero, dove è consentita [9]. Non è infrequente che le coppie di donne vadano in Spagna dove è ammessa la fecondazione eterologa sia a favore di una donna sola, sia a favore di coppie dello stesso sesso e dove è possibile anche la fecondazione c.d. «incrociata» in cui una delle due donne porta avanti la gravidanza realizzata con l’ovocita della compagna fecondato con seme di donatore anonimo. Le cop­pie di uomini che desiderano un figlio ricorrono alla gestazione per altri a volte negli Stati Uniti (specie in California), altre volte in Canada, paesi in cui dove la pratica è ammessa (in Canada, come in Inghilterra, solo su base solidaristica). In questi paesi è previsto che l’atto di nascita del bambino attribuisca la doppia maternità o la doppia paternità. Si pone così il problema del riconoscimento di atti di nascita formati all’este­ro, che contengono, secondo la legge straniera, l’indicazione della doppia maternità o della dop­pia paternità. Il riconoscimento in Italia dell’atto di nascita di bambino nato da PMA all’estero richiede la verifica della sua non contrarietà all’ordine pubblico (art. 65, l. n. 218/1995, art. 18, d.p.r. n. 396/2000) da parte dell’ufficiale di stato civile o, altrimenti, da parte del giudice, su ricorso contro il provvedimento amministrativo di rifiuto. Al riguardo si confrontano due diverse opinioni, due diverse visioni dell’ordine pubblico sulle quali è stato richiesto l’intervento delle Sezioni Unite della S.C. [10]. Secondo una prima opinione, fatta propria anche dalla Corte di Cassazione, il riconoscimento dell’atto di nascita straniero sarebbe ammissibile perché il principio di ordine pubblico (secondo le norme costituzionali interne e sovranazionali) consiste nella tutela del preminente interesse del minore, nel suo diritto all’identità, alla certezza dello [continua ..]

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5. L’atto di nascita secondo il diritto interno

Attualmente, dunque, in Italia la situazione dei figli di coppie dello stesso sesso è piuttosto problematica. Da un lato si ammette l’idoneità dei genitori dello stesso sesso a prendersi cura e ad educare i propri figli (Cass. n. 601/2013), dall’altro non si dispone di strumenti sicuri per rendere possibile la costituzione dello statusdi figlio nei confronti di entrambi i genitori. Il principio della rilevanza dell’intenzione di essere genitori (artt. 8, 9, l. n. 40/2014), della responsabilità nei confronti dei figli stenta ad affermarsi come regola di attribuzione dello stato distinta, ma concorrente con quella basata sulla discendenza genetica [23]. Nel caso di coppie di uomini la casistica presenta attualmente solo esempi di richiesta di trascrizione di atti di nascita stranieri. Il che si comprende considerato che la nascita è il risultato di un accordo di maternità surrogata stipulato all’estero con una donna che vive e partorisce all’e­stero. Ed è nel luogo di nascita che viene formato l’atto di nascita. Nel caso di coppie di donne, invece, non mancano i casi in cui, effettuata l’eterologa (semplice o “incrociata”) all’estero, poi la gestante ritorna in Italia e qui partorisce. Si pone così il problema della formazione in Italia dell’atto di nascita che non si limiti a riportare la maternità della partoriente (artt. 239, 240, 269 c.c. artt. 29, 30, ord. st. civ.), ma che indichi anche la seconda mamma. Solo di recente qualche Comune (per primo Torino) ha accolto – sulla base di una interpretazione evolutiva degli artt. 6, 8, 9, l. n. 40/2004 – domande di formazione dell’atto di nascita di un bambino a favore di due genitori dello stesso sesso. Altri comuni, invece, sulla base di una lettura tradizionale, rifiutano di formare l’atto di nascita con l’indicazione della doppia maternità. Il reclamo proposto contro tale rifiuto è stato in qualche occasione accolto dai Tribunali [24]. Il Tribunale di Pisa [25] ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’insieme di norme da cui si desume – secondo l’interpretazione fatta propria dal Tribunale – l’impossibilità di for­mare in Italia un atto di nascita di questo tipo, dubitando della loro legittimità costituzionale. Il [continua ..]

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NOTE

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