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Procreazione medicalmente assistita e status del nato

Barbara Manganelli. Avvocato in Roma

L’autrice nell’effettuare la disamina della l. n. 40/2014, con le sue numerose modificazioni, evidenzia che in forza dell’art. 8 della suddetta legge, il nato da una coppia che ha fatto ricorso alla PMA ha lo stato di figlio nato nel matrimonio o di figlio riconosciuto dalla coppia che a quelle tecniche ha fatto ricorso. Ciò premesso, l’autrice esamina gli espressi divieti di negazione all’istaurarsi del rapporto di filiazione e di affermazione dello stesso da parte del donatore, previsti dal seguente art. 9.

Examining law n. 40/2014, with its numerous amendments, the author stresses that, by virtue of art. 8 of that law, the child born to a couple that has relied on medically assisted procreation has the status of a child born in wedlock or of child recognized by the couple that has used these techniques. This having been stated, the author examines the express prohibitions denying the establishment of the filiation relationship and the affirmation thereof by the donor, as provided for by the following art. 9.

Sommario:

1. Introduzione - 2. Breve cronistoria della l. 19 febbraio 2004, n. 40 - 3. La Procreazione Medicalmente Assistita, conosciuta anche con l’acronimo PMA - 4. Status del nato - 5. Uno sguardo oltre confine - 6. Conclusioni - NOTE


1. Introduzione

Prima di addentrarci specificatamente nella l. 19 febbraio 2004, n. 40 sulle “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, è d’obbligo, secondo il parere della scrivente, fare un cenno a come si presentava, già molti anni addietro, la società al cospetto di una problematica così vasta e multiforme quale quella della procreazione artificiale o in vitro. Tale problematica, in un Paese cattolico quale l’Italia, aveva destato non poche perplessità, se non addirittura una seria preoccupazione, anche e soprattutto nel mondo ecclesiastico. Que­st’ultimo, con la pubblicazione nel 1987 del “Donum vitae” esortava lo Stato italiano e le altre Nazioni affinché prendessero coscienza di tutte «le implicazioni culturali, ideologiche e politiche connesse con le tecniche di procreazione artificiale» [1]. Alla luce di tale pensiero, il desiderio legittimo di molte coppie, affette da sterilità o infertilità, trovava un forte ostacolo di ordine etico, morale oltre che giuridico. Non esistendo ancora una legge ad hoc, ma soltanto direttive da parte del Ministero della Salute, le varie tematiche che si presentavano innanzi ai tribunali, venivano risolte caso per caso, non senza, pertanto, pronunce contraddittorie, confuse che incrementavano ulteriormente la non certezza e la confusione in cui versava la problematica stessa. Già nel 1957, per esempio, fu emessa, per la prima volta, una sentenza dal Tribunale di Roma che, in merito al delicatissimo problema del disconoscimento di paternità di un figlio nato da fecondazione eterologa, affermava che, posta l’inesistenza di una specifica norma volta ad escludere l’azione di disconoscimento di paternità del figlio procreato a seguito di inseminazione artificiale eterologa consentita dal marito, l’azione doveva essere ammessa sulla base dell’art. 235 c.c., in quanto idonea a costituire un vero e proprio rapporto giuridico di filiazione solo la diretta derivazione genetica e non anche il semplice consenso [2]. Da allora, come si vedrà in seguito nella lettura del presente articolo, vi sono stati significativi ed importanti cambiamenti in merito alla delicatissima questione che, ancor oggi, rimane tra le più dibattute sia in campo bioetico, scientifico, nonché giuridico. Alla [continua ..]

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2. Breve cronistoria della l. 19 febbraio 2004, n. 40

Sin da subito, la l. 19 febbraio 2004, n. 40 presentò numerose criticità e non mancarono dissensi e commenti negativi alla sua formulazione, ad iniziare dalla carenza di tecnica legislativa, del linguaggio troppo tecnico, dell’uso di termini di difficile comprensione ai non addetti ai lavori, cioè i comuni cittadini. Non mancarono osservazioni circa la contraddittorietà dei singoli articoli tra di loro (18 per l’esattezza oltre alle Linee Guida) che comportarono, nel corso di circa 15 anni, più volte l’intervento della Corte costituzionale, come si illustrerà più avanti ed ovviamente, numerosi interventi dei tribunali di merito dell’intero Paese, ed altresì della Suprema Corte di Cassazione. Vedremo come i frequenti interventi dei giudici di legalità avessero l’intento di garantire il diritto alla procreazione rispetto ai divieti previsti dalla legge. A riprova del malcontento suscitato anche nell’ambito politico, non possono dimenticarsi le ri­chieste di ben 5 referendum, di cui uno, peraltro, per l’abrogazione totale della legge ad opera del Partito Radicale, e di 4 per l’abolizione parziale della stessa. Mentre il primo fu dichiarato inammissibile dalla Corte di Cassazione con sent. 13-28 gennaio 2005, n. 49, gli altri quattro, sebbene dichiarati ammissibili, non ebbero esito positivo per mancato raggiungimento del quorum. L’assenteismo, infatti, fu assai elevato e dai sondaggi di opinione all’epoca raccolti, si evidenziò una carenza di informazione e di comprensione in merito alle questioni evidentemente troppo tecnico-scientifiche relativamente ai quesiti. Di più, in tale contesto, come sopra accennato, predominante fu il pensiero cattolico e l’influenza del messaggio ecclesiastico sul delicatissimo argomento, coinvolgente, da una parte la sacralità del diritto alla procreazione in modo naturale e dall’altra il diritto alla vita ed all’integrità fisica di ogni essere umano dal momento del concepimento alla morte.

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3. La Procreazione Medicalmente Assistita, conosciuta anche con l’acronimo PMA

Passando ora ad esaminare i principi generali della legge, nonché le problematiche ad essi connessi, appare doveroso soffermarsi primariamente sulla “finalità” contenuta nell’art. 1 della stessa che infatti così recita: «Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana, è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti isoggetti coinvolti, compreso il concepito. 2. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentita qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità». Prima facie si evidenziò già una prima criticità in merito ai limiti imposti dalla legge stessa, posto che i destinatari erano unicamente le coppie affette da sterilità o infertilità certificata da atto medico, e sempre che fosse accertata l’impossibilità a rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione. Negli anni che seguirono, alla luce del fatto che l’accesso alle tecniche di PMA fosse riservato solamente ai suddetti soggetti, e che non era stata contemplata dalla legge l’eventualità che coppie non affette da sterilità o infertilità [4], ma portatrici di gravi patologie trasmissibili in via ereditaria, vi potessero far ricorso, vi furono numerosi interventi interpretativi della legge, nonché sentenze da parte di giudici di merito con significative pronunce. Ad esempio si ricorda quella del Tribunale di Salerno del 9 gennaio 2010 [5] ovvero quella di Roma del 26 settembre 2013 [6], fino ad una decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 28 agosto 2012, che accolsero la richieste di accesso alle tecniche di PMA, non perché sussistesse un problema di sterilità, ma per l’esistenza di patologie genetiche trasmissibili all’eventuale futura prole [7]. La Corte europea, in particolare, asserì che il ricorrere alla PMA avrebbe significato per quella coppia, affetta da una determinata patologia genetica, il diritto a mettere al mondo un figlio non affetto da quella malattia, vanificando il sospetto paventato, evidentemente dallo Stato italiano, che vi [continua ..]

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4. Status del nato

Il Capo III della legge in esame è rubricato: “Disposizioni concernenti la tutela del nascituro” e comprende gli artt. 8 e 9, dedicati, rispettivamente, allo “Stato giuridico del nato” ed al “Divieto del disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre”. Orbene, non vi è chi non abbia notato come non vi sia alcuna relazione tra il Titolo del Capo III della legge ed il contenuto del Capo stesso [16]. Effettivamente, neppure il codice civile fornisce una vera e propria definizione di “nascituro” se non indirettamente nell’art. 784 c.c. in cui si statuisce che «La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito». Da quanto sopra, pertanto, contrariamente ad una prima facie, la l. n. 40/2004 esplicitamente garantisce e tutela i diritti di chi, grazie al ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, sia già venuto al mondo e quindi soggetto di diritto ed abbia acquisito, pertanto, la capacità giuridica. Secondo l’art. 5 della legge in esame, possono ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita le coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. Alla luce di ciò, pertanto, secondo quanto prescrive l’art. 8 i nati dalle coppie che hanno fatto ricorso alle dedotte tecniche hanno lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti dalla coppia che a quelle tecniche ha fatto ricorso. Anche su tale argomento la legge in esame non ha risparmiato espressi divieti, sebbene, in questo caso, al solo fine di garantire e tutelare il “nato”, Ci si riferisce specificatamente all’art. 9 in cui vengono indicati nonché regolamentati ben tre divieti. Il primo divieto è quello relativo all’impossibilità per il coniuge o convivente, il quale abbia fornito il consenso a ricorrere alle tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo, di esercitare l’azione di disconoscimento di paternità ex art. 235, 1° comma, nn. 1 e 2, c.c. né l’impugnazione ex art. 263 c.c. Si è già accennato, precedentemente, al fatto che tale problematica fosse stata affrontata già molti anni prima, allorché la legge in esame non era stata ancora [continua ..]

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5. Uno sguardo oltre confine

Senza voler addentrarci nel quadro normativo dei principali Paesi europei e di quello degli Stati Uniti d’America, argomento che meriterebbe senz’altro un’analisi approfondita a parte, per completezza del quadro quantomeno sociale, non si può non fare un brevissimo cenno al fatto oggettivo secondo cui, mentre in Italia la regolamentazione della procreazione medicalmente assistita è pervenuta piuttosto recentemente, sebbene siano trascorsi ormai 15 anni, essendosi demandato, in assenza di normativa, unicamente a circolari ministeriali, ad ordinanze e sentenze, quasi tutti i Paesi europei quali Francia, Germania, Regno Unito, Austria, Svizzera, Svezia ed Ungheria hanno già da tempo provveduto a regolamentare normativamente la procreazione medicalmente assistita, sin dagli anni ’80. Anche negli Stati Uniti la regolamentazione esiste da tempo ma si differenzia da Stato a Stato e comunque, generalmente, la stessa è alquanto liberale, incentrandosi quasi sempre sulla libertà della scelta della donna. L’inseminazione con seme del donatore è legalizzata quasi in tutti i Paesi del mondo ed in alcuni stati viene ammessa, alla dedotta pratica, anche la donna single come in Gran Bretagna, Spagna, Belgio e Svezia. In quasi tutti i Paesi d’Europa è altresì ammessa sia la PMA omologa che eterologa e sia tra coppie sposate che tra conviventi, tranne in Germania, in cui è consentita unicamente per le coppie sposate. Quel che cambia, sostanzialmente, è la possibilità di fare l’eterologa, vietata in Paesi come l’Austria, la Repubblica Ceca e il Portogallo, e la possibilità anche per le single di accedere alle pratiche mediche. Interessante osservare è come le donne sole abbiano campo generalmente più libero nell’est Europa (Croazia, Bulgaria, Lettonia, Estonia, Ungheria), Paesi che hanno una legislazione solo apparentemente simile a Paesi come la Svezia, dove l’accesso alle donne single è sì stato consentito solo di recente, ma solo perché da tempo era permesso alle coppie di tutti gli o­rientamenti sessuali. Soltanto in due paesi è invece consentita la controversa surrogacy: Inghilterra e Grecia. Interessante è altresì però notare, come, a grandi linee, in quasi tutti i Paesi europei ogni patto relativo alla maternità surrogata venga [continua ..]

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6. Conclusioni

Alla luce di quanto è emerso, quantunque da un quadro non certamente esaustivo dell’intero fenomeno, che presenta invero numerosi altri aspetti, nonché problematiche che, per motivi logistici, non si è potuto affrontare, attesa la vastità dell’argomento, a parere della scrivente la l. n. 40/2004 il cui “parto” è stato assai lungo, faticoso ed irto di ostacoli, come accennato nella parte introduttiva, ancora necessiterebbe di accorgimenti, modifiche, e molte lacune e contraddizioni dovrebbero essere colmate. Vi è da osservare, però, che la procreazione medicalmente assistita è un argomento tanto delicato quanto portatore di inevitabili dibattiti e polemiche proprio per la sua stessa natura altamente “sociale”. Quest’ultima incide, infatti, profondamente su quegli individui e su quelle coppie che sentono maggiormente, rispetto agli altri, il fenomeno della procreazione, perché a loro preclusa per motivi di vario genere. La regolamentazione della procreazione medicalmente assistita, per la sua stessa natura, come sopra descritta, dovrebbe aderire maggiormente alla realtà rispetto ad altre leggi e dovrà, senza dubbio, altresì, adeguarsi ai mutamenti sociali e culturali della realtà stessa in continua evoluzione e soggetta a cambiamenti, soprattutto in questi tempi.

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NOTE

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