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L'affidamento ai servizi sociali

Leonardo Lenti, Professore ordinario di Diritto privato nell’Università di Torino

L’autore tratta dei diversi tipi di affidamenti previsti nei testi di legge, secondo la ragione per cui vi si ricorre ed in particolare di sofferma sull’affidamento al servizio sociale nel sistema disegnato dal r.d.l. n. 1404, evidenziandone la funzione ma anche le criticità con l’auspicio che la Suprema Corte intervenga a riordinare la materia. Sotto questo profilo, avendo ammesso la ricorribilità in Cassazione dei decreti di cui all’art. 333 c.c., la Suprema Corte, ora dispone anche dello strumento necessario sia per ricondurre tutti gli affidamenti extra-familiari a quello del Titolo I-bis, l. n. 184, sia per stabilire regole operative comuni per tutto il territorio nazionale.

 The author discusses the various types of custody provided for in the legal texts, according to the reasoning for relying on it. In particular, the author discusses the “assignment of custody to the social service in the system designated by Royal legislative decree no. 1404, emphasizing its function but also its critical areas, while expressing the hope that the Supreme Court might take action to reform the matter. From this standpoint, having admitted that the decrees pursuant to art. 333 of the Italian Civil Code can be appealed before Corte di Cassazione, the Supreme Court now has the instrument it needs both the bring all non-family custody under that as per Title I-bis of Law no. 184, and to establish common rules of operation throughout national territory.

Sommario:

1. Lo stato della legislazione - 2. I diversi tipi di affidamenti previsti nei testi di legge, secondo la ragione per cui vi si ricorre - 3. L’affidamento al servizio sociale nel sistema disegnato dal r.d.l. n. 1404 - 4. L’affidamento ai servizi sociali: funzionalità - 5. L’affidamento ai servizi sociali: criticità - 6. Verso l’intervento della Corte di Cassazione? - NOTE


1. Lo stato della legislazione

La disciplina di legge in materia è sconfortante: i testi legislativi mancano di coerenza sia per le scelte di politica del diritto, sia per gli aspetti tecnico-giuridici. Da troppo tempo questo settore del diritto minorile e familiare non è oggetto di un ripensamento organico, che faccia chiarezza, eliminando le troppe sovrapposizioni tra norme e istituti originati in tempi doversi e, soprattutto, pensati per situazioni molte delle quali non hanno più corrispondenza con la realtà sociale d’oggi. A ciò si aggiunga che l’applicazione di queste norme non è sufficientemente uniforme a livello nazionale: vi è una pluralità di regole applicate localmente, spesso difformi fra loro, per due ragioni principali. Anzitutto perché vi sono ampi interstizi fra la competenza statale sull’ordina­mento civile e processuale (art. 117, 2° comma, lett. l), Cost.) e la competenza regionale (e pure subregionale) sull’assistenza, che sono riempiti in modo diverso da regione a regione. Inoltre perché finora la Corte di Cassazione non ha potuto esercitare la sua funzione nomofilattica, perché i decreti di cui all’art. 333 c.c. erano considerati non ricorribili neppure secondo l’art. 111 Cost. Questo principio è finalmente caduto nel 2016, dopo alcune avvisaglie negli anni precedenti, grazie a Cass. n. 23633, che ne ammette la ricorribilità secondo l’art. 111 Cost. [1]: riconosce infatti che incidono «su diritti di natura personalissima, di primario rango costituzio­nale», quale quello al rapporto con i propri figli; e che sono definitivi, in quanto possono essere modificati solo se si verificano nuove circostanze di fatto, come in generale tutte le decisioni riguardanti le condizioni esistenziali dei minorenni. Sarebbe irragionevole – soggiunge – trattare diversamente i provvedimenti sulla responsabilità genitoriale (artt. 333 e 330 c.c.) da quelli sul­l’affidamento (art. 337 ter ss. c.c.), la cui ricorribilità in cassazione dopo la l. n. 54/2006 sull’af­fidamento condiviso è indubbia [2].

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2. I diversi tipi di affidamenti previsti nei testi di legge, secondo la ragione per cui vi si ricorre

Nel campo del diritto dei minorenni la parola “affidamento” ricorre in molte circostanze differenti, cui corrisponde un insieme di regole in gran parte diverse fra loro, cui la dottrina ha dedicato poca attenzione, salvo che per l’affidamento in caso di scissione della coppia parentale. Ne faccio un sintetico quadro. a)  Scissione della coppia genitoriale: il figlio è affidato di regola a entrambi i genitori; se però ciò appare contrario al suo interesse, è affidato a un solo genitore, che esercita la responsabilità genitoriale in via esclusiva (art. 337 quater, 3° comma, c.c.). L’affidamento a terzi è limitato ai casi di «temporanea impossibilità di affidare il minore a uno dei genitori»: il giudice può allora stabilire, anche d’ufficio, l’affidamento familiare (art. 337-ter, 2° comma, c.c.), che non può essere altro se non quello di cui al Titolo I-bis, l. n. 184; la norma è erede di quella, più esplicita, dell’art. 6, 8° comma, l. divorzio, ora abrogato. La parte immediatamente precedente della stessa frase attribuisce al giudice anche il potere di prendere «ogni altro provvedimento relativo alla prole»: può quindi anche dare prescrizioni per l’esercizio della responsabilità e stabilire l’affidamento a terzi: ma questo non può che essere quello del Titolo I-bis, l. n. 184, altrimenti la precisazione contenuta nella seconda parte della stessa frase sarebbe inutile. Talvolta nel provvedimento si legge che il minore è affidato al servizio sociale con collocazio­ne abitativa presso un genitore [3]. A mio avviso ciò non significa affatto che il minore sia propriamente affidato al servizio sociale: significa solo che a questo è assegnato un determinato compito e che deve svolgerlo in collaborazione con i genitori. Costituisce quindi una prescrizione per il genitore collocatario fatta in modo molto forte, con la contestuale attribuzione ai servizi del compito di sorvegliarne l’adempimento. Non vi è dubbio, infatti, che l’esercizio della responsabilità parentale resta in capo a uno o a entrambi i genitori, secondo i casi, e per di più in modo libero da ogni interferenza dei servizi, per tutto ciò che non ha attinenza con le prescrizioni [continua ..]

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3. L’affidamento al servizio sociale nel sistema disegnato dal r.d.l. n. 1404

Il r.d.l. n. 1404 stabiliva all’art. 25 nel suo testo originario la possibilità di internare in riformatorio, su decisione del Tribunale per i minorenni, il «minore degli anni 18 che, per abitudini contratte, dia manifeste prove di traviamento e appaia bisognevole di correzione morale». La l. n. 888/1956 ha affiancato a questa misura l’affidamento del minore al servizio sociale minorile. La prima misura non è più applicabile: le case di rieducazione ministeriali (cioè i riformatori) sono state soppresse con il d.p.r. n. 616/1977 e non sono mai state istituite dagli enti locali. Il campo di applicazione diretta che residua oggi per l’art. 25 riguarda principalmente due categorie di minori: nella maggior parte riguarda i minori stranieri non accompagnati; in altri casi, ormai poco frequenti, riguarda i minori che danno «manifeste prove di irregolarità della condotta o del carattere» e i cui genitori, pur avendo capacità educative sufficienti, sono però impotenti, come per esempio in caso di tossicodipendenze molto gravi. In queste situazioni dare ai genitori delle prescrizioni sarebbe inutile. L’art. 26, 3° comma, r.d.l. n. 1404 (introdotto anch’esso nel 1956) prevede che lo stesso affidamento amministrativo ai servizi possa essere deciso anche «quando il minore si trovi nella condizione prevista dall’art. 333», quindi anche nel caso in cui i genitori tengano condotte pre­giudizievoli nei suoi confronti. Nella prassi degli anni ’50 e ’60 si faceva scarso ricorso a questa possibilità: a quel tempo la patria potestà era per lo più percepita sul piano sociale e culturale come intangibile; inoltre il servizio sociale ministeriale era ben poca cosa, sicché i minori «irregolari» di solito erano diretta­mente collocati negli istituti fino alla maggiore età e, in caso di decadenza dei genitori dalla potestà, veniva loro nominato un tutore, per lo più il direttore dell’istituto stesso. Benché oggi il contesto sia completamente diverso da quello di 65 anni fa, le norme del r.d.l. n. 1404 sono sopravvissute, e addirittura arricchite nel 1998: mantengono dunque uno spazio applicativo rilevante. Ed è proprio nell’art. 26, 3° comma, r.d.l. n. 1404 che si trova il fondamento normativo [continua ..]

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4. L’affidamento ai servizi sociali: funzionalità

L’elenco degli aspetti positivi, di funzionalità, è piuttosto breve. L’affidamento ai servizi è una misura di sostegno estremamente duttile: «consente ai servizi non solo di proteggere il minore ma anche di sostenere le funzioni genitoriali attraverso concrete indicazioni educative e un’opera costante di restituzione delle responsabilità educative degli adulti» [6]. Permette di dare al servizio sociale un mandato forte e preciso di intervento, affinché mantenga una vigilanza adeguata su situazioni instabili, sì da poter seguire i genitori e aiutarli in modo forte e soprattutto autorevole, magari anche pressante, nel cosiddetto recupero della capacità genitoriale. È comunque ben difficile che gli operatori dei servizi possano svolgere in modo positivo al tempo stesso il compito di vigilanza, che implica l’esercizio di un’autorità, e quello di aiuto e sostegno, che implica una relazione collaborativa, la quale mal tollera un rapporto autoritario [7].

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5. L’affidamento ai servizi sociali: criticità

L’elenco degli aspetti critici è invece lungo e preoccupante. Anzitutto l’estrema duttilità non è necessariamente positiva: siccome nella realtà il margine di discrezionalità decisionale attribuito ai servizi sociali è molto ampio, viene a crearsi una situazione di scarsa trasparenza, che ne fa un istituto «poco definito nei contenuti e nella sua applicazione operativa, suscettibile di interpretazioni e ampia discrezionalità da parte delle istituzioni e degli operatori preposti alla pro­tezione, cura e tutela dei minori» [8]. a)  Conflitto con i principi del sistema legislativo italiano Quando il giudice, con l’affidamento ai servizi, attribuisce loro in modo più o meno esplicito il potere di porre limiti all’esercizio della responsabilità genitoriale non espressamente precisati nel provvedimento o addirittura di decidere la collocazione abitativa del minore e i suoi rapporti con la famiglia d’origine, si è dinanzi a una delega in bianco, o quasi, a gestire l’intera vicenda, data a un’autorità amministrativa, la quale per sua natura opera al di fuori delle garanzie della giurisdizione. Dato che vi sono coinvolti diritti soggettivi delle persone interessate – non solo del minore, ma anche dei suoi familiari – aventi carattere di diritti fondamentali, ne deriva una lesione dei principi del diritto di difesa e del giusto processo. Un altro elemento di criticità, molto forte, si presenta nel caso in cui, in seguito alla sospensione della responsabilità genitoriale, sia nominato un tutore c.d. burocratico, cioè una persona che svolge funzioni apicali nell’amministrazione locale, come il sindaco, l’assessore con delega ai servizi sociali, il funzionario dirigente dei servizi sociali e simili: il ruolo di affidatario e quello di tutore finiscono allora nei fatti con il sovrapporsi, poiché il tutore è sovraordinato gerarchicamente al servizio sociale affidatario. Il conflitto d’interessi che ne deriva è di tutta evidenza e viola un principio generale del sistema di protezione dei soggetti deboli, posto dalla legge proprio allo scopo di evitarli. Per i minorenni tale principio è attuato, pur in modo incompleto, dall’art. 3, 2° comma, l. n. 184, che vieta ai [continua ..]

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6. Verso l’intervento della Corte di Cassazione?

Mi limito a proporre tre osservazioni conclusive, partendo dall’asserto che l’affidamento ai servizi sociali presenta molte più ombre che luci, come ho cercato di argomentare. In primo luogo credo sia opportuno recuperare l’idea originaria di affidamento familiare che animava della l. n. 184, riportando alla disciplina del Titolo I-bis, l. n. 184 tutti gli affidamenti fuori dalla famiglia nucleare del minore, salvo quello preadottivo. In secondo luogo la ricerca sull’affidamento ai servizi, citata sopra, mostra che le prassi operative dei Tribunali, sia ordinari sia per i minorenni, presentano rilevanti differenze tra le aree geografiche. L’opportunità di unificarle in tutto il territorio nazionale è talmente evidente da non meritare di spender parole per motivarla. In terzo luogo l’affidamento ai servizi con collocazione presso un genitore dovrebbe essere completamente abbandonato, soprattutto per l’intima contraddittorietà che lo connota. Dato il legislatore che abbiamo, è ragionevole non avere alcuna fiducia in un suo eventuale intervento. Il compito istituzionale di riordinare la materia non può allora che spettare alla Corte Suprema: i testi normativi mi sembra le permettano di giungere ai risultati che auspico. E ora, una volta ammessa la ricorribilità in cassazione dei decreti di cui all’art. 333 c.c., dispone finalmente anche dello strumento necessario sia per ricondurre tutti gli affidamenti extra-familiari a quello del Titoo I-bis, l. n. 184, sia per stabilire regole operative comuni per tutto il territorio nazionale. I suoi interventi darebbero origine a quelle sentenze-legge (se mi si passa la locuzione) – dunque più nomopoietiche che nomofilattiche – cui ci ha ormai abituati e che sono divenute inevitabili nel tentar di rimediare all’inerzia e all’insipienza del legislatore [10]. Al processo di uniformazione potrebbero collaborare anche le autorità garanti regionali, elaborando documenti, coordinati a livello nazionale, che indichino delle cosiddette buone prassi da seguire; e fungere da catalizzatori per l’elaborazione di protocolli d’intervento rispettosi dei principi fondamentali del sistema giuridico, concordati tra i vari attori sociali impegnati nel campo.

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NOTE

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