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L'affidamento a terzi nella crisi familiare

Massimo Dogliotti, Giudice della Prima Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione

L’autore tratta dell’affidamento dei minori a terzi (parenti ed estranei) nella crisi familiare, matrimoniale o di fatto, indicando la prospettiva storica e ammettendo, in via interpretativa, l’esistenza attuale della figura, anche se la vigente normativa formalmente oggi non la contempla.

The author discusses granting custody of children to third parties (related and unrelated) during crisis of the family or marriage (legal or de facto), indicating the historical perspective and, by way of interpretation, admitting the current existence of this practice, even if current legislation does not contemplate it today.

Sommario:

1. GeneralitÓ - 2. La prospettiva storica - 3. ╚ possibile oggi lĺaffidamento a terzi, nella crisi familiare? - 3.1. Parenti - 3.2. Terzi estranei (singoli, coppie, strutture a carattere familiare) - NOTE


1. GeneralitÓ

L’affidamento a terzi presuppone necessariamente un’inadeguatezza genitoriale. Spesso l’espres­sione viene usata in termini non univoci nella normativa come in giurisprudenza o in dottrina. In senso lato dovrebbe parlarsi di affidamento (ma pure si utilizza il termine di “collocamento”) ogni volta che vi sia un allontanamento del minore dai genitori e dalla casa familiare: l’affida­mento extrafamiliare regolato dai primi articoli della l. n. 184/1983 e successive modifiche, il provvedimento collegato a quelli di limitazione o decadenza dalla responsabilità di entrambi i genitori, la condizione di morte dei genitori o di loro impossibilità per altre cause (ad es. incapacità) di esercitare la responsabilità (ma in tal caso si parla, almeno a livello normativo, più correttamente di tutela). In senso più stretto, se ne tratta in relazione ad una situazione di crisi familiare (separazione o divorzio per la coppia coniugata, procedimento di affidamento dei figli per la coppia non coniugata). E a questo significato più limitato preferiamo attenerci [1].

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2. La prospettiva storica

Come si diceva, presupposto sempre e comunque, è l’inadeguatezza dei genitori. La vicenda normativa dell’affidamento a terzi è assai singolare. Nella lettera originaria del codice vigente non vi era riferimento alcuno alla figura in esame. Anche in caso di crisi della famiglia (allora si parlava esclusivamente di quella fondata sul matrimonio) l’unico mezzo di soluzione dell’ina­deguatezza genitoriale era costituito dal provvedimento di limitazione o decadenza dalla potestà che presupponeva una situazione di violazione più o meno grave, da parte dei genitori, dei doveri inerenti all’allora patria potestà o all’abuso dei relativi poteri, così come avveniva in assenza di una crisi familiare. Dunque, nel Codice 1942 l’allontanamento del figlio e il collocamento presso terzi erano necessariamente disposti da un giudice diverso (Tribunale per i minorenni) – nel Codice 1865 neppure era prevista tale possibilità – rispetto al giudice della crisi familiare (Tribunale ordinario). Prevaleva evidentemente una concezione limitativa del potere del giudice, espressione della cultura liberale ispiratrice tanto del Codice 1865 che di quello 1942 (nel quale l’ideologia fascista, almeno in quest’ambito, aveva effetti soltanto specifici, sep­pur assai gravi: si pensi alle leggi razziali anche nel rapporto genitori-figli e alla necessità per i genitori di educare i figli stessi secondo la morale fascista). Una totale sfiducia nell’intervento dello Stato, anche attraverso l’attività del giudice. La generale riforma del 1975 che, in applicazione dei principi costituzionali, introduceva una pressoché totale uguaglianza dei genitori nel rapporto con i figli ed eliminava le più stridenti di­scriminazioni fra quelli nati dentro e fuori del matrimonio, rafforzava la protezione dei figli e la tutela dei loro diritti anche nei confronti degli stessi genitori (è appena il caso di ricordare che, qualche anno prima, nel 1967, era entrata in vigore la prima legge sull’adozione dei minori che, in caso di abbandono inteso in senso lato e dunque collegato anche alla grave ed irreversibile incapacità dei genitori di gestire il rapporto con i minori, prevedeva, per la prima volta, lo scioglimento di ogni legame con la famiglia d’origine e l’inserimento del minore in una nuova, come figlio [continua ..]

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3. ╚ possibile oggi lĺaffidamento a terzi, nella crisi familiare?

Qualcuno potrebbe sostenere che attualmente nella situazione di crisi non sia possibile l’affida­mento a terzi e che si debba pertanto ricorrere alle previsioni di limitazione e decadenza della responsabilità genitoriale. L’art. 337 ter c.c., in combinato disposto con l’art. 337 bis c.c., unifica la disciplina delle diverse ipotesi di separazione, divorzio, annullamento e nullità del matrimonio, affidamento di figli di genitori non coniugati. Alla lettera, in tali ipotesi non è prevista possibilità di affidamento a terzi, esclusa per la separazione dalla l. n. 54/2006, per il divorzio e per l’affidamento di figli di genitori non coniugati dal d.lgs. n. 154/2013, che in particolare, rispetto ad essi, ha eliminato la previsione originaria dell’art. 317 bis c.c. È vero che, se l’art. 330 c.c. dà luogo ad un’ipotesi ben precisa e determinata, l’art. 333 c.c., sulla limitazione della responsabilità genitoriale, è soggetto da molto tempo ad un’interpretazione più ampia ed articolata che sicuramente prescinde dalla volontà del genitore [7]. Tuttavia, non vi è dubbio che la condizione di inadeguatezza dei genitori, richiedente un affidamento a terzi, incida su un’area assai più ampia rispetto alle ipotesi sopra ricordate di cui agli artt. 330 e 333 c.c. E infatti, come si è visto, l’art. 155 c.c. parlava di gravi motivi per l’affidamento a terzi, mentre l’art. 6 l. divorzio addirittura si riferiva alla possibilità di affidamento extrafamiliare ex art. 2, l. n. 184/1983. L’art. 337 ter c.c. tratta, nella rubrica, di provvedimenti atipici riguardo ai figli, e specifica che i provvedimenti relativi ad essi vanno assunti con esclusivo riferimento al loro interesse materiale e morale. È da ritenere quindi che una situazione di inadeguatezza di entrambi i genitori (che potrebbe essere estranea alla loro volontà, ma fondarsi anche su una situazione oggettiva: ad es. lontananza degli stessi, parziale incapacità, ecc.) possa condurre ad un provvedimento di affidamento a terzi, in sede di separazione, di divorzio, di annullamento o nullità matrimoniale, cui si estende la disciplina di separazione, nonché in caso di figli di genitori non coniugati.

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3.1. Parenti

È opportuno peraltro distinguere tra parenti e terzi, ivi comprese eventuali strutture a carattere familiare. Per quanto attiene ai parenti, soccorre del resto lo stesso art. 337 ter c.c., per cui il figlio minore ha diritto di conservare un rapporto significativo con gli ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale, né si può sottacere il novellato art. 317 bis c.c., che tratta di un vero e proprio diritto degli ascendenti a mantenere un rapporto significativo con i nipoti minorenni, potendo eventualmente chiedere al giudice (Tribunale per i minorenni) provvedimenti idonei all’attuazione di tale diritto, nell’interesse dei minori, con limitazione della responsabilità genitoriale. In tale prospettiva, dunque, apparirebbe totalmente contraddittorio escludere la possibilità per il giudice dei procedimenti di cui agli art. 337 bis ss. c.c., di affidare il figlio minore a parenti, in caso di inadeguatezza dei genitori. Certo, anche in questo caso, come avviene in materia adozionale, sarebbe necessario che il minore avesse conoscenza e dimestichezza con il parente. Le indagini potrebbero essere sicuramente esercitate dal giudice del Tribunale ordinario che, come è noto, può pronunciare, in materia, anche al di là ed in contrasto con la volontà delle parti [8]. Si potrebbe dunque ipotizzare una separazione consensuale o un divorzio congiunto in cui entrambi i coniugi chiedano l’affidamento a parenti? Ovviamente, in tal caso, il giudice, per omologare la separazione o pronunciare il divorzio, dovrebbe effettuare un’approfondita indagine, durante la quale dovrebbero essere sentiti i parenti, eventualmente disponendosi consulenza tecnica. In caso di contrasto fra i genitori o di diverse richieste tra i genitori stessi, il giudice, pronunciando ex art. 337 ter c.c. (dunque, anche con riferimento ai genitori non coniugati) sarebbe in grado di provvedere anche d’ufficio. Dovrebbe effettuare approfondita istruttoria, sentendo i parenti che potrebbero rifiutare l’affidamento, ed eventualmente ammettere (unico caso nel pro­cedimento, separazione, divorzio, affidamento di figli nati fuori del matrimonio) la possibilità di un intervento processuale da parte dei soggetti interessati.

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3.2. Terzi estranei (singoli, coppie, strutture a carattere familiare)

Alquanto diversa è la problematica relativa ad un affidamento (o collocamento) a terzi, persone singole, coppie, ovvero strutture pubbliche o private. È evidente che in tal caso si tratta di provvedimento assistenziale. È da ritenere comunque che l’esplicita abrogazione della possibilità per il giudice del divorzio di disporre affidamento extrafamiliare, escluda del tutto attualmente tale possibilità. È alquanto significativo che la riforma del 1975 parlasse di eventuale collocamento presso terzi o in istituto di assistenza nell’art. 155 c.c. sulla separazione personale. La riforma rifletteva un ordinamento assistenziale tradizionale che fu completamente rinnovato dopo pochi anni dal d.p.r. n. 616/1977, con l’accrescimento della competenza regionale e l’attribuzione esclusiva al­l’ente locale, in particolare al Comune, della funzione di erogazione dei servizi assistenziali. Non a caso la l. n. 184/1983 attribuì moltissime competenze in materia di affidamento extrafamiliare all’ente locale. Questa è la fonte di un provvedimento largamente utilizzato dal Tribunale per i minorenni ai sensi degli artt. 330 e 333 c.c., oggi sempre più spesso assunto anche dal Tribunale ordinario [9]. È difficile infatti ritenere che in sede di separazione consensuale o giudiziale, divorzio congiunto o contenzioso, procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio, il giudice possa accogliere la richiesta delle parti o provvedere d’ufficio sull’affidamento/collocamento presso terzi estranei o presso strutture pubbliche o private. In tal caso appare molto più condivisibile un provvedimento di affidamento o delega, limitando correlativamente i poteri dei genitori, all’en­te locale, che ha evidentemente al riguardo una maggior conoscenza e potrà collocare il minore presso terzi privati o strutture, salva evidentemente la possibilità dei genitori di chiedere una revoca del provvedimento, se assunto in corso in causa, ovvero impugnare la relativa pronuncia.

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NOTE

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