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Il diritto di visita del genitore non collocatario nell'emergenza pandemica da Coronavirus: conferme e smentite

Maria Silvia Zampetti, Avvocata in Firenze

 L’autrice tratta dell’impatto della legislazione dell’emergenza sull’esercizio del diritto di visita ai propri fi­gli da parte dei genitori di famiglie disaggregate e delle soluzioni adottate dalla giurisprudenza.

The author discusses the emergency legislation’s impact on child visitation rights for parents in broken fami­lies, and the solutions adopted by case law.

Sommario:

1. Premessa - 2. I limiti al diritto di visita prima dell’emergenza Covid - 3. Il diritto di visita nella legislazione dell’emergenza - 4. Il diritto di visita nella giurisprudenza dell’emergenza - 5. Le conclusioni - NOTE


1. Premessa

Durante il periodo di lockdown conseguente alla pandemia da coronavirus, le sezioni famiglia dei nostri Tribunali si sono occupate in modo importante del diritto di visita ai propri figli da parte dei genitori separati, divorziati o comunque non più conviventi. L’aumento della conflittualità è ascrivibile a più motivi: innanzitutto, è un dato di fatto che il coronavirus abbia messo alla prova il nostro equilibrio psicofisico e ci abbia impaurito, acuendo conseguentemente le difficoltà di relazione fra le persone; nelle famiglie dove gli equilibri erano già precari è stato quindi impossibile modificare di comune accordo le condizioni di frequentazione precedentemente stabilite e trovare soluzioni più adeguate alle circostanze. Del resto, i provvedimenti limitativi della libertà di circolazione delle persone fisiche, resi nel pieno dell’emergenza, non erano chiari (né forse potevano esserlo, visto quello che stava succedendo e la velocità con cui la situazione stava degenerando); ed i contributi dei singoli Ministeri, resi sotto forma di FAQ, acronimo dall’inglese “frequently asked questions”, nel voler costituire una sorta di vademecum delle soluzioni ai casi più comuni, non sono purtroppo stati sufficienti a garantire una uniformità di applicazione del dato normativo da parte dei giudici di merito che hanno reso pronunce frastagliate e diversificate, con ciò contribuendo al caos di quei mesi. Nell’attuale fase della pandemia, può essere utile fare un bilancio della situazione, bilancio che, da un lato, possa servire da “guida” per le eventuali ennesime fasi dell’emergenza; e, dall’altro lato, ci possa aiutare a verificare se il diritto di visita, così come negli anni i nostri giudici lo aveva­no interpretato e noi avvocati lo avevamo declinato, sia stato effettivamente ed efficacemente ga­rantito nei mesi del lockdown.

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2. I limiti al diritto di visita prima dell’emergenza Covid

Come più approfonditamente esposto da Valeria Vezzosi nel contributo che precede, con la l. n. 54/2006, recependo le indicazioni della giurisprudenza, è stato formalizzato anche nel nostro ordinamento il diritto alla bigenitorialità, il diritto cioè dei figli a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori. Nella recentissima sent. n. 6471/2020, la Corte di Cassazione ha ribadito ancora una volta in modo molto chiaro il punto di arrivo della giurisprudenza consolidatasi su tale tema, affermando che «al diritto del genitore non convivente di continuare a mantenere rapporti significativi con i figli minori corrisponde, in via speculare, il diritto dei figli di continuare a mantenere rapporti significativi con il primo che viene chiamato a garantire, in solidarietà con il genitore collocatario, l’assolvimento degli obblighi verso i figli»; per tale motivo, «secondo un consolidato indirizzo, questa Corte di legittimità si esprime nel senso che, nell’interesse superiore del minore vada assicurato il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio che sia idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, nel dovere dei primi di cooperare nell’assistenza, educazione ed istruzione del secondo» (ex multis: Cass. 23 settembre 2015, n. 18817; Cass. 22 maggio 2014, n. 11412; Cass. n. 9764/2019). La Corte CEDU, in proposito, ha affermato del resto più volte che le autorità nazionali sono tenute, a fronte della disgregazione del nucleo familiare, a garantire il diritto di visita del genitore non convivente con il figlio minore, con la sollecita adozione di misure, anche coercitive, adeguate alla vicenda di riferimento, specie a fronte della mancata collaborazione dell’altro genitore e delle difficoltà frapposte al riguardo dal minore stesso; in particolare, le autorità nazionali debbono porre in essere misure non stereotipate, ma specifiche al fine di ripristinare in modo efficace la collaborazione fra i genitori ed i rapporti fra genitori e figli [1]. Inoltre, la Corte europea ha più volte affermato come la relazione genitore-figlio non possa essere compressa se non nell’interesse del figlio (così nelle sentenze rese il 30 novembre 2010 P.V. contro la Spagna e il 28 aprile [continua ..]

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3. Il diritto di visita nella legislazione dell’emergenza

Con i d.p.c.m. 8 e 9 marzo 2020 e successivi, è stato disposto il divieto di spostarsi all’interno del territorio nazionale, con eccezione degli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative, da situazioni di necessità e motivi di salute. Vista la scarsa chiarezza della legislazione dell’emergenza soprattutto in relazione alle eccezioni al divieto di spostamento, il Governo ed alcuni dei principali Ministeri hanno pubblicato sul loro sito istituzionale le FAQ (“frequently asked questions”), una sorta di manuale o vademecum ragionato delle soluzioni dei casi più comuni. In particolare, sul sito istituzionale del Governo (www.governo.it) è stata pubblicata tra le c.d. FAQ la domanda: «Sono separato/divorziato, posso andare a trovare i miei figli minorenni?»; alla quale è stata data la seguente risposta: «gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio» (risposta riportata così testualmente nelle FAQ del 10 marzo 2020, poi via via leggermente modificata nelle successive versioni, nelle quali è stato ad esempio specificato ulteriormente che «Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse, etc.)»). Nell’attuale fase emergenziale, le FAQ pubblicate sul sito del Governo attengono alle visite ai figli minorenni domiciliati in Paesi extra UE e prevedono che «gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche in ambito extra-UE. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse, ecc.), nonché secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori. Consultare il sito del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale per verificare l’eventuale necessità di [continua ..]

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4. Il diritto di visita nella giurisprudenza dell’emergenza

Negli ultimi mesi, e soprattutto nel periodo di lockdown, è capitato a tutti noi di leggere con attenzione alcuni dei provvedimenti che hanno avuto ad oggetto la frequentazione dei figli minori, provvedimenti che non ci hanno lasciato indifferenti e che hanno probabilmente suscitato in noi dubbi sulla interpretazione delle norme ma anche perplessità “morali” ed etiche; ed è di sicuro capitato a tutti noi avvocati di dover dare un consiglio ai nostri clienti su come comportarsi in questo frangente. Per quel che riguarda gli aspetti prettamente giuridici, mi preme solo ricordare che la giurisprudenza dell’emergenza si è attestata su due posizioni divaricate: –    la posizione c.d. intransigente, che ha anteposto il diritto alla salute del minore, dei suoi conviventi e della collettività al diritto alla frequentazione; –    la posizione c.d. conservativa, che ha invece ritenuto di dover salvaguardare lo status quo e quindi il diritto alla bigenitorialità, ritenuto prevalente rispetto al diritto alla salute (personale e collettivo). Può essere utile esaminare più nel dettaglio due dei provvedimenti pubblicati in questi mesi, l’uno rappresentativo del primo orientamento e l’altro del secondo, per cercare poi di trarne le conclusioni. Con provvedimento del 3 aprile 2020, il Tribunale di Bari ha ritenuto quanto segue: «nel­l’interesse primario dei minori che deve sempre ispirare qualsiasi decisione giudiziale in questa materia, appare opportuno disporre la sospensione degli incontri padre/figli fino a quando non sarà superata l’attuale emergenza epidemiologica in atto perché nel bilanciamento tra i due diritti di natura costituzionale, ovvero quello alla tutela delle relazioni familiari sub specie del­l’esercizio del diritto di visita del padre, che risponde all’interesse primario della prole a conservare con lui significativi rapporti affettivi ma anche a quello speculare del padre a godere sia dell’affetto che della presenza dei suoi figli con sé (artt. 29 e 30 Cost.), e quello a tutela della salute dei minori (art. 32 Cost.), almeno in questo peculiare momento storico deve ritenersi assolutamente prevalente il secondo». Il Tribunale ha dichiarato conseguentemente che «il diritto paterno ad incontrare i figli, in [continua ..]

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5. Le conclusioni

Nel paragrafo precedente ho voluto riportare testualmente e quasi integralmente le motivazioni di due provvedimenti che – partendo dall’esame di due situazioni sovrapponibili (genitori di­moranti in due comuni diversi nella stessa regione; basso grado di rischio derivante dall’attività lavorativa e dalle condizioni di vita dei minori) – sono pervenuti a conclusioni difformi, facendo prevalere cioè nel caso del Tribunale di Bari il diritto alla salute, con conseguente compressione del diritto alla bigenitorialità del minore; mettendo invece in primo piano il diritto alla bigenitorialità del figlio, con retrocessione del diritto alla salute individuale e collettivo, nel caso affrontato dal Tribunale di Torre Annunziata. L’esame delle motivazioni dei due provvedimenti ci mostra come l’operazione di bilanciamento degli interessi costituzionalmente garantiti compiuta dal giudice possa dare esito del tutto contrapposto. Il Tribunale di Bari ha ritenuto “assolutamente” prevalente il diritto alla salute fisica del minore, dei propri genitori nonché delle persone con loro conviventi (art. 32 Cost.) ed il diritto alla salute della collettività (art. 32 Cost.); non ha citato, ma ne ha senza dubbio tenuto conto, l’in­teresse pubblico al contrasto ed al contenimento della pandemia, diritti tutti posti a fondamento della normativa emergenziale. Il Tribunale di Torre Annunziata ha invece ritenuto prevalente, in assenza di un rischio specifico, il diritto alla salute psicofisica del minore (art. 32 Cost.), il diritto alle relazioni familiari (art. 29 Cost.), il Best interest of the child (art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo e art. 8 CEDU) ed infine il diritto alla bigenitorialità del minore (art. 9 della stessa Convenzione e art. 8 CEDU). È evidente che tale seconda impostazione, in assenza di un rischio specifico derivante dal necessario e preliminare esame del caso sub iudice, è senza dubbio più conforme alla nostra prevalente giurisprudenza pre-Covid, anche costituzionale, nonché alla giurisprudenza CEDU, che hanno sempre ribadito che il diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con i genitori non possa essere compresso se non nell’interesse del figlio. Del resto, in base a quanto emerge dalla lettera dei provvedimenti emergenziali, [continua ..]

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NOTE

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