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Il modello ispiratore dell'affido esclusivo e l'interesse del minore

Maria Carla Serafini, Avvocata in Pescara

L’autrice tratta l’istituto dell’affido esclusivo come istituto residuale del nostro ordinamento evidenziando tuttavia come il legislatore con la l. n. 54/2006 abbia omesso di definirlo e quindi quali siano i contorni che ne ha dato la giurisprudenza.

The author discusses exclusive custody as a residual institution in our legal system; emphasizing, however, that lawmakers, with Law no. 54/2006, neglected to define it; she therefore describes the contours given it by case law.

Sommario:

1. Il modello ispiratore dell’affido esclusivo e l’interesse del minore - 2. La progressiva “residualità” dell’applicazione dell’affido esclusivo nella giurisprudenza - 3. Affido esclusivo e compatibilità con le condivise decisioni di maggior interesse - 4. Osservazioni conclusive - NOTE


1. Il modello ispiratore dell’affido esclusivo e l’interesse del minore

Parlare oggi di affido esclusivo o monogenitoriale rimanda con il pensiero ad un istituto ormai residuale legato ad un modello di famiglia che il costume sociale e la legislazione avevano disegnato in un tempo ormai lontano ma che è tuttavia rimasto regime c.d. “ordinario”, cioè in pratica unico, (tranne rare eccezioni) fino all’entrata in vigore della l. n. 54/2006 che lo ha invece spazzato via con l’introduzione del novellato art. 155 c.c. Non è possibile comprendere la ratio che lo ispirava e le ragioni del suo superamento se non si ricorda il quadro sociale e normativo nel quale esso era collocato e la lunga stagione di trasformazioni sociali e culturali che ha investito l’intera società italiana ed in particolare il ruolo della donna e la situazione dei rapporti affettivi e familiari negli anni ’70 del ’900. Infatti il modello che lo ispirava era quello della famiglia c.d. tradizionale legato all’idea che i ruoli del padre e della madre fossero rigidamente distinti e che il compito di cura e di educazione dei figli spettasse a quest’ultima, mentre al padre era riservato il compito di provvedere al loro mantenimento e di esercitare una sorta di controllo, di “supervisione” legata ad una maggiore autorevolezza che gli veniva riconosciuta pur nella proclamata parità dei coniugi. Ed anche la Costituzione che ha introdotto significative aperture laddove definiva la famiglia come “società naturale”, tuttavia identificava nel matrimonio il suo elemento costitutivo. Saranno i nuovi movimenti di pensiero sollecitati dalle molteplici forme di relazioni affettive ormai di fatto esistenti nella società italiana, non più contenibili entro il recinto del matrimonio tradizionale, in particolare dopo la sofferta introduzione della l. n. 898/1970 che ha in sostanza sancito il diritto di interrompere un matrimonio infelice, a costringere il legislatore ad intervenire per fornire nuove regolamentazioni. Poco più tardi, la l. 19 maggio 1975, n. 151, correttamente definita l’ultima riforma organica del diritto di famiglia, ha operato con l’introduzione degli artt. 143 ss. c.c. una piena parificazione, quantomeno sul piano normativo, della posizione dei coniugi tra loro e nei confronti dei figli, sostituendo alla patria potestà la potestà genitoriale. Insieme a queste novità, oggi certo [continua ..]

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2. La progressiva “residualità” dell’applicazione dell’affido esclusivo nella giurisprudenza

dell’istituto con oscillazioni interpretative nei primi tempi di ap­plicazione dovute ad una difficoltà di assimilazione del nuovo istituto, ma gran parte di essa ha subito voluto indicare limiti precisi per evitare che l’affido esclusivo che si voleva confinare ad un ruolo residuale, conservasse in qualche modo un’applicazione diffusa. Così ha subito chiarito che l’accesa litigiosità dei genitori non poteva costituire una causa di esclusione dell’affido condiviso: ricordo tra le tantissime l’ordinanza del Tribunale di Catania 1° giugno 2006 [1] che detta come «l’affido condiviso non può peraltro ritenersi precluso di per sé dalla mera conflittualità esistente tra i coniugi, poiché altrimenti sarebbe solo una applicazione residuale, coincidente con il vecchio affidamento congiunto; e ciò anche considerato il fatto che l’uno dei coniugi potrebbe strumentalmente innescare in via unilaterale i conflitti al fine magari di orientare il decidente verso un affidamento esclusivo» e le conformi, tra le altre moltissime, Trib. Milano 20 giugno 2006 [2], Trib. Napoli 2 novembre 2006 [3], Corte App. Potenza 14 novembre 2006 [4], Trib. Bologna 10 aprile 2006 [5]. La Corte App. Trento, Sez. distaccata di Bolzano, con decreto del 19 dicembre 2008 [6], ha affrontato un’altra delle resistenze che si manifestavano all’applicazione del nuovo istituto legata alla lontananza di abitazione dei genitori, precisando come nemmeno la notevole distanza del luogo di lavoro e di vita del genitore non collocatario rispetto alla residenza del genitore collocatario potesse costituire circostanza ostativa all’affidamento condiviso. Non sono mancate voci dissenzienti rispetto a quest’orientamento e favorevoli alla conservazione dell’affido esclusivo laddove questo fosse da ritenersi contrario all’interesse del minore quali il Trib. Bari 9 giugno 2006 [7] oppure la Corte App. Ancona 22 novembre 2006 in caso di conflittualità o anche il Trib. Messina 13 dicembre 2006 [8] in caso di esasperata conflittualità o anche la Corte App. Torino 10 novembre 2006 [9] nell’ipotesi in cui fosse stato un solo genitore ad occuparsi del figlio per la frequente assenza del padre legata a ragioni di lavoro. Tuttavia, [continua ..]

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3. Affido esclusivo e compatibilità con le condivise decisioni di maggior interesse

È opportuno far cenno anche ad un altro problema che si è posto in relazione alla partecipazione del genitore escluso dall’affidamento condiviso alle decisioni di maggior interesse per il figlio. Infatti una contraddizione emergeva nella dizione dell’art. 337 quater c.c. tra la scelta di disporre l’affido esclusivo ad un genitore per contrarietà all’interesse del minore e quella, contenuta nel 3°comma, di consentirgli di condividere con l’altro genitore le decisioni di maggior interesse che lo riguardano, quindi riconoscendogliene in qualche modo la capacità. I Tribunali di merito si sono espressi in modo difforme su tale problematica, alcuni ritenendo non sostenibile la partecipazione del genitore non affidatario alle scelte di maggior interesse da prendere per i figli, come ha fatto il Trib. Pavia 29 dicembre 2014 [19], altri sono ricorsi per risolvere il problema alla creazione di una nuova fattispecie, il c.d. affidamento “superesclusivo”, come hanno fatto il Trib. Torino, ord. 22 gennaio 2015 o il Trib. Modena, Provv. 2 marzo 2015, n. 350 [20]. In sostanza, la giurisprudenza ha operato una sorta di “divisione” all’interno dell’istituto dell’af­fido esclusivo in ragione della motivazione per cui esso viene concesso: a) nell’ipotesi in cui esso viene stabilito per ragioni non attinenti a comportamenti del genitore non affidatario particolarmente inidonei al ruolo genitoriale, ma per cause più oggettive quali la lontananza geografica rilevante o una condizione di determinazione o di grave malattia, il genitore non affidatario conserva la possibilità anzi il diritto di partecipare alle scelte di maggior interesse che riguardano i figli; b)nell’ipotesi in cui le ragioni sottese all’affido esclusivo riguardano invece una sua palese incapacità di svolgere il proprio ruolo di genitore o comportano pericoli per il minore, esso sarà escluso anche dalla partecipazione alle scelte e decisioni di maggior interesse. Un recente decreto del Tribunale di Roma 4 giugno 2018 [21] si occupa di un genitore patologico, affetto da problemi psichiatrici ricoverato in Comunità ed interdetto che non viene tuttavia ritenuto inidoneo per la sola ragione di essere malato tanto da non escludere incontri protetti e la sua partecipazione alle decisioni di maggiore interesse che [continua ..]

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4. Osservazioni conclusive

Ciò che possiamo rilevare, dopo queste brevi ed incomplete riflessioni su un tema così complesso ed importante per la vita delle persone che richiederebbe una trattazione molto più approfondita, è la circostanza che nel nostro paese, diversamente da altri, è stato necessario compiere alcune forzature per consentire il superamento dell’affido esclusivo e soprattutto del modello di famiglia che ad esso era sotteso, tanto da indurre l’interprete a definire l’affido condiviso come «un istituto di carattere promozionale ... finalizzato ad indurre il genitore non convivente a condividere la cura, la gestione e il mantenimento della prole»(Corte App. Brescia, Sez. Minorenni, 17-22 settembre 2010) [22] o, in alternativa, ad impedirlo anche in sede di separazione consensuale, non essendosi ritenuta sufficiente la concorde volontà dei genitori senza una motivazione adeguata che lo giustificasse (Trib. Catania, ord. 15 ottobre 2010 [23]). Non possiamo trascurare tuttavia, per completezza di ricostruzione, la circostanza che il suo superamento fu fortemente voluto all’epoca dall’Associazione “Crescere insieme” che spinse per la sua immediata approvazione in una seduta notturna sul finire della legislatura, nel gennaio 2006, con una molteplicità di obiettivi, non solo concentrati sull’interesse del minore che ne è poi divenuto il vessillo: il che ha comportato, oltre ad alcune “sciatterie” della normativa della n. 54/2006, fonte di molti problemi interpretativi per il mancato raccordo con altre norme processuali in vigore, anche qualche rigidità interpretativa determinata dalla necessità di non sfuggire all’applicazione del nuovo istituto. A distanza di circa 15 anni dalla sua esclusione, l’esperienza che è stata fatta può indurre a qualche più distaccata riflessione, non certo per riproporlo, ma semplicemente per introdurre qualche elemento di flessibilità nella sua applicazione al caso concreto, prescindendo da posizioni ideologiche e da petizioni di principio astratte, ma affrontando con l’adeguato approfondimento ciascuna singola situazione che viene sottoposta alla giurisdizione. D’altra parte la complessizzazione e la varietà delle relazioni affettive del nostro tempo e l’e­splodere frequente di emotività [continua ..]

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NOTE

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