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Il diritto di visita. Contenuto, limiti, modalità alternative, coercibilità, percorso alternativo per la soluzione di controversie in merito

Valeria Vezzosi, Avvocata in Firenze e Presidente AIAF Toscana

L’autrice esamina il diritto alla frequentazione del figlio con i genitori, in caso di famiglia disgregata, nei suoi fondamenti e nella declinazione datane da recenti pronunce della Corte di Cassazione. Tratta poi delle criticità alla sua determinazione ed attuazione, più frequenti nella pratica del legale; valuta l’efficacia ai fini della tutela del diritto del minore di percorsi di risoluzione delle controversie insorte fra i genitori alternative al percorso giudiziario.

The author examines the child’s association with his or her parents in the event of broken families, in its foundations and in the articulation given it by recent pronouncements by Corte di Cassazione. She then discusses the critical areas relating to its determination and implementation, that are most frequent in the lawyer’s practice; she assesses the effectiveness, for the purposes of protecting the child’s rights, of paths for resolving disputes arising between parents, that are alternative to the courts.

Sommario:

1. Il diritto/dovere del genitore alla frequentazione con il figlio - 2. LimitabilitÓ del diritto alla frequentazione genitore/figlio - 3. ModalitÓ alternative di frequentazione genitore/figlio - 4. CoercibilitÓ del diritto di vista/obbligo di frequentazione - 5. Riflessioni su opportunitÓ del ricorso a percorsi extra giudiziali - NOTE


1. Il diritto/dovere del genitore alla frequentazione con il figlio

La frequentazione dei genitori con i figli in caso di crisi familiare o in assenza di convivenza è per il giurista una delle tematiche più calde e spinose di questo tempo. I figli, infatti, da sempre ricchezza di una famiglia, oggi per lo più unici, sono proiezione verso il futuro di ciascuno, garanzia della continuità della stirpe. Al contempo la cura dei figli richiede impegno, dedizione, rinuncia ad opportunità di vita o di lavoro difficili da conciliare con i must di questa epoca; quindi non sempre al desiderio di avere figli segue la disponibilità di modificare la propria esistenza. Diventare genitore, infatti, scuote e muta l’essenza di ciascuno poiché impone il prendersi cura di un altro da sé da quel momento in poi, per un tempo indeterminato. Si è genitori come la storia personale, il vissuto familiare, le ambizioni, le aspettative riposte o derivanti dal rapporto con l’altro genitore che lo ha generato, occasionale o strutturato che sia, consentono. Per tali motivi non è infrequente che la nascita di un figlio comporti la separazione della coppia perché il passaggio da individuo a genitore, da coppia a famiglia è il più delicato della storia personale e familiare di ognuno. L’evento separazione, poi, impone a chiunque di ridefinire la progettualità familiare e spesso i figli, che di tale progetto naufragato o mai avviato sono unica espressione, diventano terreno di conflitto. La legislazione norma il diritto di visita, come sinteticamente viene definito, e la giurisprudenza interviene spesso per aggiornare la definizione, delimitare i confini, valutare le conseguenze del mancato rispetto: diritto di visita che, si ricorda, è per il genitore diritto/dovere di frequentare il figlio con cui non si convive, per offrirgli cura, educazione, istruzione e mantenimento. Rimane, imprescindibile, il fatto che l’esercizio della genitorialità è e rimane una libera scelta, rimessa alla autodeterminazione ed alla capacità del singolo. «Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti». Questo il testo dei due primi comma dell’art. [continua ..]

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2. LimitabilitÓ del diritto alla frequentazione genitore/figlio

L’età del figlio non può essere limite aprioristico alla frequentazione con un genitore. Deve pur­troppo darsi conto di un preconcetto diffuso che conduce spesso a ritenere che la cura dei bam­bini di tenera età, per tali intendendo quelli di età compresa fra da zero a cinque anni, debba essere svolta dalla madre e che, di conseguenza, essi debbano essere collocati presso le madri e che i tempi di permanenza presso il padre debbano essere limitati. Tale automatismo non è giustificato posto che, superato il periodo dell’allattamento, v’è fra i genitori una piena fungibilità nei compiti di accudimento dei bambini ed il rapporto con entrambi i genitori garantisce al neonato uno sviluppo neurologico completo. In particolare si registra il pensiero comune che è inopportuno i bambini di età compresa fino ai cinque anni pernottino presso il padre. La Suprema Corte, Sezione I, è recentemente intervenuta sul punto con ord. 28 luglio 2020, n. 16125 asserendo nuovamente che restrizioni al diritto di visita dei genitori al figlio sono consentite solo nell’interesse del minore; nel perseguimento di tale interesse deve essere assicurato il principio di bigenitorialità, «inteso quale presenza comune di genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni con entrambi nel dovere dei primi di cooperare nell’assistenza, educazione ed istruzione della prole». Non sono accettabili provvedimenti con cui si escluda il pernottamento presso il padre motivati aprioristicamente in ragione della “tenera età” del figlio. La Corte ha recepito l’orientamento della Corte d’Appello di Cagliari la quale, in riforma di un provvedimento emesso dal Tribunale di Sassari che nulla disponeva a riguardo, aveva previsto la possibilità del minore di pernottare presso il padre una volta a settimana, quale modalità consona a preservare proprio la relazione genitoriale, avendo come effetto consentire l’esplicazio­ne di essa rispetto a momenti ed a situazioni fondamentali nella crescita del minore. Tale pronuncia si pone in linea con la già citata Cass., Sez. I, sent. 8 aprile 2019, n. 9764, in essa richiamata, che aveva espressamente disposto che pur riconoscendosi all’autorità giudiziaria ampia libertà in materia di diritto di [continua ..]

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3. ModalitÓ alternative di frequentazione genitore/figlio

La frequentazione genitore/figlio può essere praticata anche facendo ricorso a strumenti tecnologici quali chiamate WhatsApp o via web. Tale modalità consente una interazione verbale ed al contempo visiva, che avvantaggia la relazione. Essa è auspicabile specialmente in caso di grandi distanze fra le residenze dei genitori, che non consentano incontri settimanali: il minore può in tal modo mantenere un contatto anche visivo con il genitore non convivente e condividere con questi momenti di quotidianità od anche di svago e formativi. Il provvedimento pilota in merito è stato emesso dal Tribunale di Nicosia il 22 aprile 2008, a seguito dell’istanza di un padre che lamentava la compressione dei suoi diritti di visita in ragione della distanza geografica e chiedeva di poter fare visita on line ai propri figli. Sono seguiti molti altri provvedimenti in tal senso e può dirsi che tale modalità, ormai recepita dai più, è ordinariamente disposta in simili situazioni. La frequentazione on line può essere un valido succedaneo anche in caso di situazioni in cui per ragione connesse alla situazione personale del genitore gli incontri non siano possibili: si pensi ad ipotesi in cui il genitore sia ricoverato in ospedale, ospite di una comunità di recupero od assistenziale, ristretto in carcere. In tali casi, ove la relazione genitore/figlio sia comunque sana, tale modalità ne garantisce il perdurare. La videochiamata o videoconferenza non deve trasformarsi tuttavia in un obbligo per il minore: sta quindi ai genitori comprendere come e per quanto questo può sostenere una simile conversazione, considerandone l’età, i suoi tempi di attenzione, lo sviluppo psicologico, lo stato d’animo, al di là dell’orario e dei tempi di durata della chiamata fissati dal provvedimento, senza pretendere da questi un rigido rispetto di quanto disposto. È una modalità che impone stretta collaborazione fra i genitori, salvo nel caso di adolescenti capaci di gestire da soli la videochiamata, e tolleranza reciproca. Per certi versi è l’attuazione massima del dovere solidaristico di collaborazione dei genitori nella cura del figlio. Tale modalità non può e non deve sostituire la relazione personale ed il contatto diretto, ma può affiancarla. Quindi nel caso in cui fra i luoghi [continua ..]

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4. CoercibilitÓ del diritto di vista/obbligo di frequentazione

La coercibilità del diritto-dovere di visita del genitore al figlio è stata valutata recentemente dalla Corte di Cassazione che con la già citata sent. n. 6471/2020 è giunta alle seguenti conclusioni: là dove la posizione del genitore collocatario venga in rilievo in quanto portatrice di un “diritto” di visita al figlio minore, «essa riceve tutela dal sistema rispetto alle condotte pregiudizievoli tenute dall’altro genitore che, di ostacolo all’esercizio dell’altrui diritto e integrative di inadempimenti gravi, divengono ragione di risarcimento e sanzioni ex art. 709 ter c.p.c.». Viceversa ove vi sia violazione da parte del genitore non collocatario del “dovere” di frequentazione visita al figlio, lo stesso «è espressione della capacità di autodeterminazione del soggetto e deve, come tale, essere rimesso, nel suo esercizio, alla libera e consapevole scelta di colui che sia onerato, per una discrezionalità che, pur non trovando assoluta e rivolta tutela dell’interesse indicato della legge, entro siffatto termine deve trovare ragione e termine ultimo di esercizio». Quindi non è coercibile da parte del figlio, dato che comporta l’impossibilità di applicare l’art. 614 bis c.p.c., inteso quale fonte di provvedimento di coercizione indiretta. Il diritto di visita (ed il dovere di visita) costituisce l’esplicazione della relazione genitore/figlio, che può trovare una regolamentazione, ma non può essere oggetto di una pronuncia di condanna un facere, sia pure infungibile. Ciò non significa che al mancato esercizio del diritto non conseguano effetti giuridici, data la fi­nalità dello stesso, né relazionali. Ne possono infatti conseguire modifiche dei provvedimenti di affidamento vigenti, quali anche la previsione di affidamento esclusivo a favore dell’altro, prov­vedimenti de potestate da limitazioni a decadenza della responsabilità genitoriale; ne consegue anche responsabilità penale per il reato di cui all’art. 570 c.p. violazione degli obblighi di assistenza familiare quando la condotta comporti una grave dismissione delle funzioni genitoriali che pone in pericolo lo sviluppo della personalità del figlio. Sul piano relazione la mancata frequentazione con un [continua ..]

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5. Riflessioni su opportunitÓ del ricorso a percorsi extra giudiziali

Ciò detto, un avvocato attento alle relazioni familiari si pone il quesito quale tipo di intervento può proporre al cliente per dare effettiva e pronta attuazione al diritto del minore a mantenere la relazione con i propri genitori. L’incapacità dei genitori di raggiungere un accordo in ordine alla determinazione di un calendario di frequentazione od una modifica dello stesso impone il ricorso al Tribunale. Il Tribunale adotta spesso la propria decisione in tema di frequentazione genitori/figli in base al proprio orientamento, senza valutare se esso si confaccia a quella famiglia; altre volte dispone una consulenza tecnica peritale di tipo psicologico, previa talora l’emissione di provvedimenti provvisori. Ciò dilata i tempi di giustizia ed enfatizza la problematica relazionale che corre fra i genitori. Certamente poi il Tribunale non tratta né interviene nel conflitto genitoriale, ma rischia di acuirlo, nella misura in cui non soddisfi le istanze di un genitore o di entrambi. La mediazione familiare e la coordinazione genitoriale possono, quindi, a mio avviso essere buoni strumenti di lavoro per l’avvocato, per offrire al cliente percorsi extra giudiziali assistiti e comunque neutri in cui tentare e, possibilmente, riuscire ad avviare un dialogo ragionato con l’altro genitore e quindi l’accordo nell’interesse del figlio per determinare o modificare la frequentazione genitori/figli [1]. Il mediatore familiare, come anche il coordinatore genitoriale, intervengono con maggiore tempestività del Tribunale infatti sulla singola questione loro sottoposta dalla coppia dei genitori, sia essa determinare il piano di frequentazione o attuarlo nello specifico. Inoltre trattano il conflitto della coppia genitoriale, riportando l’attenzione dei genitori alle esigenze del figlio, assicurano poi una riposta adeguata al caso di specie; insegnano ai genitori che possono raggiungere una comunicazione co-genitoriale efficace, con ciò facendone emergere o potenziandone le capacità genitoriali, o quantomeno incapsulando l’alta conflittualità. Mediatore familiare e coordinatore genitoriale sono inoltre figura terze e super partes al pari del giudice, ma a differenza di questo si pongono nella loro opera sullo stesso piano dei genitori: non giudicano in forza di un potere loro attribuito, ma lavorano insieme ai genitori nel perseguire [continua ..]

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NOTE

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