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L'affidamento dei figli: considerazioni generali

Alberto Figone, Avvocato in Genova e Direttore scientifico della Scuola di Alta formazione dell’Aiaf “Milena Pini”

L’autore mette in evidenza i rapporti tra responsabilità genitoriale ed affidamento dei figli minori. Ripercorre nel contempo l’evoluzione normativa delle originarie differenti discipline sull’affidamento, a seconda dello status dei genitori (separati, divorziati, non coniugati) fino alla riforma dell’affido condiviso, che ha reso uniforme la normativa.

The author examines the relationships between parental responsibility and the custody of children. At the same time, he covers the regulatory developments of the original, different sets of rules on custody depending on the parents’status (separated, divorced, unmarried) unt20il the shared custody reform which made the regulations uniform.

Sommario:

1. Affidamento ed esercizio della responsabilità genitoriale - 2. Evoluzione normativa - 3. L’affidamento condiviso - NOTE


1. Affidamento ed esercizio della responsabilità genitoriale

L’affidamento dei figli appare strettamente collegato ad una situazione di crisi familiare. È appena il caso di precisare che, al di fuori da essa, tanto per la coppia coniugata, quanto per quella non coniugata, non si parla di affidamento, ma di esercizio della responsabilità genitoriale [1]. La crisi dà luogo ad un giudizio di separazione e divorzio, ovvero ad un procedimento di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, oggi tutti di competenza del Tribunale ordinario; in caso di contrasto tra i genitori, si renderà necessaria una pronuncia del giudice che si sostituisca totalmente o parzialmente alla volontà di ciascuno di essi. Il consenso dei genitori non conflittuali regola l’affidamento dei figli, che si pone come continuità della responsabilità genitoriale. Nella coppia coniugata tradizionalmente lo Stato, attraverso il giudice (ovvero il P.M. nella negoziazione assistita) anche in presenza di tale consenso, effettua un controllo nell’interesse dei figli. Quanto ai genitori non coniugati, si individuano diverse situazioni: potrebbe sussistere tra essi convivenza, all’interno nella quale essi eserciterebbero in comune la responsabilità genitoriale, con possibilità comunque di decadenza o limitazione per ciascuno di essi, ovvero per entrambi (ancora non si parlerebbe di af­fidamento). Nel caso di rottura della convivenza, i genitori potrebbero essere d’accordo sulle modalità di esercizio condiviso della responsabilità, senza necessità di alcun intervento giudiziale, salva la possibilità di ciascuno di essi di attivare, subito dopo la rottura o successivamente, apposita procedura giudiziale di affidamento dei figli (il ricorso alla negoziazione assistita non è infatti ammesso, con palese disparità di trattamento fra i figli stessi, a seconda del loro status). In caso infine di genitori che abbiano riconosciuto il proprio figlio, ma non abbiano mai convissuto, il consenso sulle modalità di esercizio della responsabilità non richiede intervento del giudice, salva, anche in questo caso, la possibilità che ciascun genitore od entrambi, non essendovi ab origine o essendo venuto meno l’originario consenso, chiedano l’intervento del giudice. Si può quindi affermare, come del resto emerge con chiarezza dall’art. 337 ter c.c., che [continua ..]

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2. Evoluzione normativa

L’alternarsi nel tempo delle disposizioni relative ai provvedimenti nei confronti dei figli in sede di separazione e di divorzio ha dato luogo a discipline diverse, contenute rispettivamente nel­l’art. 155 c.c. (novellato a seguito della riforma del diritto di famiglia) e nell’art. 6, l. n. 898/1970, a sua volta novellato nel 1987. Per quanto invece riguardava i figli allora “naturali”, l’art. 317 bis c.c. (introdotto nel 1975) aveva contemplato una regolamentazione embrionale, peraltro assai più invasiva rispetto alla coppia coniugata, per il caso di convivenza o di cessazione della stessa fra i genitori, che comunque aveva indotto buona parte della dottrina ad affermare che fosse stata riconosciuta la giuridica rilevanza della convivenza di fatto (o more uxorio). Fino al 1987 il modello di affidamento era unitario; il figlio era affidato a quello dei genitori, ritenuto maggiormente idoneo a perseguirne gli interessi morali e materiali. Il genitore affidatario, salva diversa disposizione del giudice, aveva l’esercizio esclusivo della potestà sul figlio, occorrendo la comune volontà di entrambi i genitori solo per le decisioni di maggiore importanza; mentre all’altro era garantito il diritto di vigilanza con facoltà di ricorrere al giudice in caso di decisioni pregiudizievoli al figlio. Connaturata all’affidamento era la coabitazione dei figli minori con il genitore affidatario e l’assegnazione a questi, ove possibile, della casa coniugale, secondo una disciplina, ancora una volta non omogenea fra separazione e divorzio, che aveva visto anche l’intervento della Corte costituzionale, che a sua volta aveva ritenuto estensibile la relativa disciplina in caso di figli “naturali”. Generalmente, in sede di separazione o divorzio, tanto consensuali quanto congiunti, l’affidamento dei figli era in favore della madre. Ciò sicuramente in nome di una allora preconcetta maternal preference, ma soprattutto perché assai raramente i padri chiedevano l’affidamento dei figli, verosimilmente perché ritenuto di competenza per lo più femminile. Solo nei tempi più recenti, la riscoperta e la giusta valorizzazione della paternità ha condotto, di regola, al superamento di atavici pregiudizi legati al genere nell’affidamento dei figli. Con la c.d. [continua ..]

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3. L’affidamento condiviso

Come è noto, la l. n. 54/2006 ha profondamente modificato il regime dell’affidamento dei figli, introducendo quale regola quello condiviso. Ciò è avvenuto con una tecnica normativa non particolarmente felice. Era stato infatti novellato l’art. 155 c.c., proprio del regime della separazione personale ed introdotti i nuovi artt. da 155 bis a 155 sexies c.c. A sua volta, l’art. 4, 2° comma della citata l. n. 54/2006 aveva esteso quella disciplina anche ai casi di divorzio, nullità del matrimonio e provvedimenti relativi a figli di coppia non coniugata. L’affidamento esclusivo è così divenuto l’eccezione rispetto alla regola, praticabile solo quando l’affidamento ad entrambi i genitori risulti pregiudizievole per il minore e richiede un provvedimento motivato. L’intro­duzione dell’affidamento condiviso ha rappresentato un’importantissima innovazione giuridica e culturale, ispirata al doveroso perseguimento dell’interesse del minore, che ha diritto a mante­nere la bigenitorialità per nella crisi della coppia genitoriale. L’affidamento condiviso differisce notevolmente da quello congiunto, già sperimentato con scarsa fortuna. Nell’affidamento condiviso, la potestà (a seguito della d.l. n. 154/2013, responsabilità genitoriale) presuppone l’esistenza di una progettualità fra i genitori, che gli stessi devo­no realizzare non necessariamente in forma congiunta (salvo il consenso di entrambi per le decisioni di maggiore importanza); in altri termini rileva più il fine (il perseguimento della miglior crescita ed educazione del figlio) più che i mezzi utilizzati. Certo, in concreto non è spesso agevole individuare la linea netta di discrimen tra le due forme di affidamento; il fatto però che l’af­fidamento esclusivo rilevi solo a livello residuale, conferma il principio per cui la crisi della coppia non deve comportare la creazione di due diverse categorie di genitori, mantenendo entrambi gli stessi diritti e doveri nei confronti del figlio. In via ancor più residuale è il c.d. affidamento superesclusivo, che concentra nella figura di un genitore tutti, o parte, dei poteri spettanti all’al­tro, in ordine alle decisioni di maggiori importanza, con effetti analoghi propri di una [continua ..]

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NOTE

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