Gli sviluppi nelle tecniche di riproduzione assistita permettono tanto alle famiglie monoparentali, quanto alle coppie omoaffettive o eteroaffettive di formare la propria famiglia mediante la maternità surrogata. In alcuni ordinamenti europei, mentre il rapporto di filiazione è spesso riconosciuto con la prova della filiazione biologica, il riconoscimento giuridico del genitore non biologico può risultare ambiguo, a prescindere dal fatto che tale genitore sia dello stesso sesso del genitore biologico. L’esistenza di divieti o limiti in alcuni ordinamenti rende i paesi che riconoscono la maternità surrogata, come la California, la Florida, il Messico e Cipro, una destinazione per coloro che intendo diventare genitori mediante accordi di maternità surrogata. Nonostante il nome del genitore di intenzione possa essere inserito in un Parental Order estero e nel certificato di nascita straniero, una volta tornati nel paese di origine, ottenere il riconoscimento del rapporto di filiazione può essere problematico. Le modalità con le quali i diversi ordinamenti riconoscono il diritto del minore nato mediante maternità surrogata all’estero a che il proprio genitore sia legalmente riconosciuto sono incredibilmente varie e dipendono dal diritto e dalle politiche nazionali, come anche da considerazioni di natura religiosa, sociale e culturale. In questi due articoli, esploreremo i diversi approcci giuridici alla maternità surrogata in Inghilterra e Galles, Italia, Francia e Spagna.

SOMMARIO:

1. La maternità surrogata in Inghilterra e Galles - 1.1. L’attuale quadro normativo - 1.2. Determinazione della genitorialità - 1.3. La riforma legislativa del 2023 - 1.4. Conclusioni - 2. Il quadro giuridico della maternità surrogata in Italia - 2.1. L’ordinamento italiano vieta la maternità surrogata - 2.2. La contraddittoria casistica giurisprudenziale - 2.3. Specifiche raccomandazioni della Corte EDU e della Corte Costituzionale - 2.4. Conclusioni - NOTE

1. La maternità surrogata in Inghilterra e Galles

Nonostante l’approccio del diritto inglese sia più permissivo in confronto a quello di molti suoi vicini europei, la maternità surrogata rimane una questione controversa anche in Inghilterra e Galles. Nell’attesa delle riforme legislative, i giudici si sono trovati a dover interpretare in maniera creativa il diritto positivo, in modo da tutelare il benessere del minore. Per comprendere l’attuale assetto normativo, è necessario fare riferimento agli sviluppi legislativi (cfr. infra).

1.1. L’attuale quadro normativo

Le più importanti leggi in materia sono il Surrogacy Arrangements Act 1985, lo Human Fertilisation and Embryology Act 1990 e lo Human Fertilisation and Embryology Act 2008. Surrogacy Arrangements Act 1985 (“SAA”) – Questa legge autorizza gli accordi di maternità surrogata altruistici e compensativi, ma proibisce i contratti di maternità surrogata con finalità commerciali, che sono, quindi, inefficaci. La SAA prevede anche una sanzione penale per coloro che concludono contratti con fini di lucro [1]. Per questo motivo, i genitori di intenzione che concludono all’estero un contratto di maternità surrogata commerciale devono ottenere, al momento della richiesta del parental order, un’autorizzazione retroattiva al pagamento fatto alla madre surrogata. Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (HFEA 1990) [2] – Gli sviluppi nelle tecniche di riproduzione artificiale hanno portato all’adozione dello Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (HFEA 1990) [3] . Questa legge ha introdotto i parental orders. Simile ad un adoption order, il parental order è un provvedimento del tribunale che –recidendo il legame giudico con il genitore biologico e con qualsiasi altro genitore legalmente riconosciuto– conferisce il pieno status di genitore ai genitori di intenzione [4]. Human Rights Act 1998 – Con l’entrata in vigore dello Human Rights Act 1998 (“HRA”) la Cedu del 1953 è stata incorporata nel diritto del Regno Unito [5]. Ciò ha vincolato i giudici a interpretare la normativa in maniera conforme al diritto al rispetto della vita privata e familiare, ex art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU). Nel drammatico caso Re X [2020] EWFC 39 [6], il padre biologico è deceduto prima che suo figlio, concepito mediante maternità surrogata, nascesse. Sua moglie, la madre intenzionale, non era geneticamente affiliata al minore e, nonostante non presentasse i requisiti di ammissibilità per chiedere un parental order ai sensi dell’art. 54 del HFEA 2008, il giudice Theis ha esteso i criteri di ammissibilità del HFEA 2008, sulla base dello spirito dello HRA, e ha deciso che la futura madre intenzionale potesse ottenere un parental order. Human Fertilisation and Embryology Act 2008 – Nel 2008, lo Human Fertilisation and Embryology Act 1990 è [continua ..]

1.2. Determinazione della genitorialità

Maternità legale –Anche se un bambino è nato tramite maternità surrogata in una giurisdizione straniera e i genitori di intenzione sono nominati in un parental order e nel certificato di nascita stranieri, ai fini del diritto inglese interno, s.33 (1) HFEA 2008 definisce come madre legale la “donna che porta in grembo il bambino o ha portato in grembo il bambino a seguito dell’impianto in lei di un embrione o di sperma e ovuli” [12]. Di conseguenza, la madre surrogata (che è la portatrice gestazionale) sarà la madre legale del bambino, a meno che –e fino a quando– i genitori di intenzione ottengano un parental order. Paternità legale – Mentre nella common law il padre biologico beneficia di una presunzione di legittimità, la l. del 2008 prevede una serie di circostanze in cui la paternità legale può spettare al padre non biologico o al secondo padre. Ad esempio, quando la donna incinta è sposata, prevale la presunzione di legittimità: il padre legale sarà il marito della donna incinta e avrà la responsabilità genitoriale del figlio. Tuttavia, questa presunzione ammette la prova contraria e la madre surrogata dovrà dimostrare, sulla base delle probabilità, che il bambino non è figlio del matrimonio e che non esiste alcun legame genetico tra il bambino e il marito della donna incinta.

1.3. La riforma legislativa del 2023

Il 29 marzo 2023, la Law Commission of England and Wales (insieme alla Scottish Law Commission) ha pubblicato una relazione congiunta con le raccomandazioni per una riforma legislativa [13]. La relazione delinea un nuovo quadro regolatorio, che offrirebbe maggiore chiarezza e sicurezza. La principale raccomandazione consiste nell’introduzione di un “new pathway”, che, se applicato, permetterà ai genitori di intenzione di essere riconosciuti come genitori legali del minore fin dalla nascita, anziché dover aspettare fino a sei settimane dalla nascita. Per accedere a questa nuova modalità di riconoscimento della filiazione, i genitori intenzionali e le madri surrogate dovranno rispettare una serie di norme supervisionate dalla Regulated Surrogacy Organisation. I requisiti includeranno controlli sull’ambiente familiare, diagnosi mediche, pareri legali indipendenti e consulenze sulle implicazioni, e un’assicurazione per la madre surrogata, da sottoscrivere prima del concepimento. Un’altra modifica proposta riguarda l’adozione di un più solido quadro normativo per i pagamenti alle madri surrogate. La legislazione in vigore permette ai genitori di intenzione di rimborsare le “spese ragionevoli” sostenute dalla madre surrogata, ma queste sono poco definite e tale norma è di difficile applicazione per i giudici. La relazione prevede che siano permessi alcuni pagamenti alla madre surrogata, come quelli relativi a spese mediche, indennità e spese di viaggio. Inoltre, si raccomanda che la madre surrogata abbia almeno 21 anni e che uno dei genitori d’intenzione sia domiciliato o abbia la residenza abituale in Inghilterra e Galles. Deve esserci un collegamento genetico tra almeno uno dei genitori e il minore (non è consentita la doppia donazione, ossia l’impianto alla madre surrogata di un embrione creato dall’ovulo di una donatrice e dallo sperma di un donatore). La relazione raccomanda anche la creazione di un registro delle maternità surrogate, dove i minori nati attraverso questa tecnica possano trovare informazioni in merito alla loro origine genetica e gestazionale. Gli accordi di maternità surrogata internazionali, tuttavia, rimarranno esclusi dal ‘new pathway’ e i genitori di intenzione che si rivolgono all’estero continueranno ad essere obbligati a richiedere un parental order, con lo scopo di elidere [continua ..]

1.4. Conclusioni

Le riforme e bozze legislative, se adottate, permetteranno ai genitori di intenzione che hanno concluso accordi di surrogazione domestici di essere riconosciuti come i genitori legali del minore fin dalla nascita. Ciò, oltre ad ulteriori tutele, è uno sviluppo ben accolto e permetterà di rimuovere molte delle incertezze a cui a oggi devono fare fronte i genitori di intenzione. Mentre coloro che hanno stipulato accordi stranieri dovranno ancora seguire il procedimento tradizionale, non c’è dubbio che per i singoli individui e per i genitori intenzionali dello stesso sesso o eterosessuali questo approccio è visto come un ‘gold standard’ rispetto a molti altri ordinamenti.

2. Il quadro giuridico della maternità surrogata in Italia

Mater semper certa est. Questa presunzione del diritto romano, che è stata un principio fondamentale del diritto italiano per secoli, oggi, a seguito delle nuove tecniche di procreazione, non è più una certezza. Tuttavia, le nuove tecniche di procreazione vengono accolte con riluttanza dai tribunali e dalla cultura italiani.

2.1. L’ordinamento italiano vieta la maternità surrogata

L’art. 12.6 della l. n.40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita (“L40”) [14] prevede che “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”. Nel 2017, la Corte Costituzionale ha reiterato che la maternità surrogata è un’offesa intollerabile alla dignità della donna [15] e mina profondamente le relazioni umane [16]. La conseguenza naturale, perciò, è che coloro che decidono di ricorrere alla maternità surrogata si recano all’estero. Ma cosa succede ai minori quando vengono portati in Italia? L’art. 65 della l. n. 218/1995 [17] prevede che i certificati di nascita dei minori nati all’estero sono riconosciuti se non sono contrari all’ordine pubblico [18]. L’ordinamento italiano prevede un riconoscimento automatico dei genitori biologici. Per questo motivo, non si solleva alcun problema in relazione ai genitori biologici indicati negli atti di nascita. Tuttavia, i rapporti di filiazione che non sono basati su collegamenti biologici o genetici non beneficiano di questo riconoscimento ed è l’interpretazione del concetto di “ordine pubblico” che solleva difficoltà. Nonostante gli artt. 6 e 8 della l. n. 40 prevedano che i minori nati mediante procreazione medicalmente assistita hanno lo status di “figli” con il relativo rapporto di filiazione, ciò non si applica ai minori nati mediante maternità surrogata o ai minori adottati da coppie omoaffettive [19].

2.2. La contraddittoria casistica giurisprudenziale

Negli ultimi anni, i tribunali italiani si sono trovati a dover decidere su molti casi di riconoscimento di parental orders e di certificati di nascita esteri riguardanti minori nati mediante la maternità surrogata in altri paesi. I provvedimenti giudiziari e quelli amministrativi hanno risposto in maniera diversa ai problemi sollevati, dando luogo a una miriade di decisioni contraddittorie. Un importante principio fu stabilito nel 2016, quando la Corte di Cassazione [20] ha confermato una sentenza della Corte di Appello di Torino, che aveva riconosciuto e trascritto un certificato di nascita spagnolo in cui entrambe le due madri –biologica e gestazionale, quest’ultima moglie della madre biologica– erano indicate come genitori. La Corte ha stabilito che i minori nati da ovuli donati dalla partner della madre surrogata (uniti ad un gamete maschile) non dovrebbero essere considerati come frutto di maternità surrogata, bensì come un caso di genitorialità generata da una coppia omoaffettiva di due donne, simile alla fecondazione eterologa per le coppie eterosessuali. In questo caso, il concetto di ordine pubblico è stato ampliato, in nome del best interests of the child. Il concetto di ‘famiglia’ ha iniziato quindi a non essere più considerato solo in termini di relazioni genetiche, ma anche in termini di volontaria decisione delle parti consenzienti [21]. Questo è un logico e, a ben vedere, naturale sviluppo della normativa in materia di adozione [22]. Per la Corte di Cassazione, il riconoscimento di un certificato di nascita straniero, legittimamente emesso nel paese di origine (in questo caso la Spagna), che certifica che la nascita di un figlio di due donne non è contraria all’ordine pubblico, dovrebbe essere accettato, in nome dei consolidati principi del migliore interesse del minore e del diritto del minore alla continuità dello status di filiazione – purché questo sia stato validamente costituito all’estero– e nonostante la normativa nazionale interna non preveda la possibilità che un tale certificato venga riconosciuto – e anche se la normativa italiana lo vieta espressamente –. Questo orientamento, tuttavia, non è stato adottato senza riserve in altri casi. All’inizio del 2017, una sentenza della Grand Chamber della Corte Europea dei Diritti Umani [23] ha confermato la [continua ..]

2.3. Specifiche raccomandazioni della Corte EDU e della Corte Costituzionale

In un parere consultivo del 10 aprile 2019, n. P16-2018-001 [27], la Corte EDU ha stabilito che, ai sensi dell’art. 8 della CEDU, i minori nati mediante maternità surrogata hanno diritto ad avere riconosciuto il loro rapporto di filiazione “il prima possibile” senza che sia prevista una particolare modalità (che può essere, ad esempio, il riconoscimento di decisioni giudiziarie straniere, l’iscrizione di atti anagrafici stranieri o l’adozione): “Ciò che è importante è che, al più tardi quando, a seconda della valutazione delle circostanze di ciascun caso, la relazione tra il bambino e la madre designata si è concretizzata, esista un meccanismo efficace che consenta il riconoscimento di questa relazione. L’adozione può soddisfare questa esigenza a condizione che le condizioni che la regolano siano adeguate e che la procedura consenta di prendere una decisione rapidamente, in modo che il bambino non venga mantenuto per un lungo periodo in una situazione di incertezza giuridica riguardo alla relazione. È chiaro che tali condizioni devono includere una valutazione da parte del giudice dell’interesse superiore del minore alla luce delle circostanze del caso. In breve, dato il margine di discrezionalità a disposizione degli Stati quanto alla scelta dei mezzi, alternative alla registrazione, in particolare l’adozione da parte della futura madre, possono essere accettabili nella misura in cui la procedura stabilita dal diritto interno ne garantisce la tempestiva applicazione ed efficacia, nel rispetto dell’interesse superiore del minore” (par. 54). Nel 2021, la Corte Costituzionale [28] ha invitato il legislatore a rimediare il prima possibile all’in­tollerabile zona grigia e a proteggere i minori nati mediante maternità surrogata, che al momento soffrono di una carenza di tutela legale [29]. Chi dovrebbe avere la responsabilità di prendersi cura e di educare questi bambini, se non le persone che hanno deciso intenzionalmente di farli nascere? La legge del paese di residenza dei mandanti dovrebbe confermare la di loro piena responsabilità sui minori e riconoscere il rapporto di filiazione. Anziché focalizzarsi sui diritti dei mandanti, il focus dovrebbe essere sui diritti dei neonati. Secondo quanto osservato della Corte Costituzionale, l’adozione in casi [continua ..]

2.4. Conclusioni

Fino a quando il Parlamento italiano non approverà finalmente una nuova legge sui minori nati mediante maternità surrogata, attuando così la raccomandazione della Corte Costituzionale italiana, l’Italia continuerà a restare indietro rispetto agli altri paesi europei –e non solo-. Per il momento, una legge di questo tipo sembra lontana anni luce, soprattutto considerato che in marzo 2023 la Commissione per le Politiche Europee del Senato italiano ha respinto la proposta adottata dalla Commissione UE di un Regolamento volto ad armonizzare le norme UE sulla paternità e che in luglio 2023 la Camera ha approvato una proposta di legge che vuole rendere la maternità surrogata un crimine universale. Come disse Maine nel XIX secolo, nel mondo antico le persone erano strettamente legate dal loro status ai gruppi tradizionali, mentre nel mondo moderno gli individui sono considerati “agenti autonomi” e, come tali, sono liberi di stipulare contratti e associarsi con chiunque essi desiderano. C’è solo da sperare che il legislatore italiano lo capisca.

NOTE