Rivista AIAF - Associazione Italiana degli Avvocati per la famiglia e per i minoriISSN 2240-7243 / EISSN 2704-6508
G. Giappichelli Editore

indietro

stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Separazione e divorzio tra coniugi di diversa cittadinanza: la legge applicabile (Regolamento europeo n. 1259/2010 “Roma III”) (di Marta Rovacchi, Avvocata in Reggio Emilia)


L’Autrice analizza il Reg. UE n. 1259/2010, c.d. Roma III, in tema di scelta della legge applicabile alla separazione ed al divorzio tra coniugi con diversa cittadinanza.

Individua in primo luogo l’ambito di applicazione del Regolamento, descrive quindi la forma che devono rivestire gli accordi presi per essere validi, la normativa in tema di separazione e divorzio giudiziale, finanche la possibilità di applicare gli accordi presi in sede di negoziazione assistita. Vengono infine approfonditi gli effetti della Brexit e alle conseguenze per i cittadini inglesi.

 

The Author analyses Regulation (EU) no. 1259/2010 on the law applicable to separation and divorce between spouses of different nationalities; she begins by verifying the regulation’s sphere of application, followed by the form the agreements on the choice of applicable law must take, then the criteria for identifying the law in the event of separation and of legal divorce, and lastly the question of applicability in the setting of assisted negotiation. The author devotes a specific paragraph to the effects brought about by Brexit.

Keywords: Regulation (EU) no. 1259/2010 – enhanced cooperation – separation – divorce – spouses of different nationalities.

SOMMARIO:

1. Obiettivo, ambito di applicazione e il carattere universale del Reg. UE n. 1259/2010 - 2. L’accordo delle parti sulla legge applicabile: forma, validità e termine processuale per la formalizzazione - 3. I criteri del Regolamento in caso di separazione e divorzio giudiziale - 4. Riflessi pratici della portata innovativa del Regolamento (UE) n. 1259/2010 “Roma III”: effetti post Brexit e negoziazione assistita - 5. Conclusione - NOTE


1. Obiettivo, ambito di applicazione e il carattere universale del Reg. UE n. 1259/2010

Allo scopo di armonizzare le separazioni e i divorzi caratterizzati da elementi di estraneità, la decisione 2010/405/UE del 12 luglio 2010 ha autorizzato una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile a tali procedure. Il Consiglio dell’Unione europea del 20 dicembre 2010 ha dunque adottato il Reg. UE n. 1259/2010, frutto della cooperazione rafforzata, che ha visto la partecipazione di 14 Stati membri [1] con la possibilità per gli altri Stati membri di aderire in un secondo momento qualora avessero deciso di accettare le norme uniformi. Il sistema della cooperazione rafforzata implica che i regolamenti adottati con tale sistema non possono modificare o abrogare regolamenti precedenti: questo spiega perché il Reg. n. 1259/2010, denominato Roma III, si occupa e riguarda la legge applicabile e non la competenza giurisdizionale. Roma III è entrato in vigore il 21 giugno 2012 ed in base alle disposizioni transitorie, è applicabile solo alle procedure instaurate a partire da tale data; l’art. 18, tuttavia, dispone che producono effetti anche gli accordi intervenuti prima di tale data a condizione che siano assunti in base alle regole ed alle formalità previste dagli artt. 6 e 7 che esamineremo nel prosieguo. Estremamente rilevante è l’obiettivo che ha mosso gli Stati membri e, per essi, la comunità europea all’emanazione del Regolamento in oggetto, ovvero quello di garantire ai cittadini soluzioni adeguate per la certezza del diritto, la prevedibilità e la flessibilità, istituendo un quadro chiaro e completo in materia di legge applicabile alla separazione ed al divorzio negli Stati membri partecipanti. Ciò permette di impedire ad un coniuge di presentare domanda di divorzio prima dell’altro in modo tale da assicurarsi che «il procedimento sia regolato da una legge che ritiene più favorevole per la tutela dei suoi interessi». In buona sostanza, l’obiettivo del Regolamento è quello di evitare il fenomeno del cosiddetto “forum shopping” e del “forum running”. Veniamo ora ad esaminare l’ambito di applicazione del Regolamento Roma III. All’art. 1 si legge che «il regolamento si applica in circostanze che comportino un conflitto di leggi, al divorzio o separazione personale». In buona sostanza, il Regolamento si applica ai casi di separazione e [continua ..]


2. L’accordo delle parti sulla legge applicabile: forma, validità e termine processuale per la formalizzazione

La novità sostanzialmente più incisiva introdotta dalla normativa del Regolamento Roma III è rappresentata dalla facoltà concessa ai coniugi di scegliere di comune accordo la legge da applicarsi alla loro separazione o al loro divorzio. Tale possibilità è contemplata dall’art. 5 che stabilisce che i coniugi possono scegliere di applicare una delle seguenti leggi: a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione del­l’accordo; b) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo; c) la legge dello Stato di cui uno dei due coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo; d) la legge del foro. La legge consente ai coniugi di scegliere in anticipo la legge che intendono congiuntamente applicarsi alla loro separazione o al loro divorzio purché si tratti della legge dello Stato membro con il quale le parti hanno uno stretto legame, ovvero possono eligere o la legge della comune residenza al momento della conclusione dell’accordo, o quella dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi, se uno vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo o quella dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accor­do, o la legge del Foro. Si legge che se da una parte tale accordo è modificabile o revocabile, il limite temporale entro il quale i coniugi possono decidere di cambiare l’accordo riguardo la legge applicabile, è costituito dal momento in cui è adita l’autorità giudiziaria, come previsto dall’art. 5, par. 2. Tuttavia, laddove sia previsto dalla legge del foro, le parti possono anche designare la legge applicabile o modificare quella già scelta anche nel corso del procedimento davanti alla autorità giurisdizionale. In questo caso, l’adita autorità metterà agli atti tale designazione in conformità alla legge del foro, così come previsto dal par. 3 dell’art. 5. È del tutto evidente l’intento del legislatore di individuare nella volontà dei coniugi un criterio privilegiato nella scelta della legge applicabile alla loro separazione o al loro divorzio con la conseguenza di rendere effettivi gli altri criteri oggettivi di [continua ..]


3. I criteri del Regolamento in caso di separazione e divorzio giudiziale

Nel caso in cui i coniugi appartenenti a Stati diversi non raggiungano un accordo in ordine alla legge applicabile e, comunque, in mancanza di scelta, l’art. 8 del Regolamento Roma III stabilisce che la separazione personale e il divorzio dei coniugi sono disciplinati dalla legge dello Stato: a) della residenza abituale dei coniugi al momento in cui è adita l’autorità giudiziaria o, in mancanza; b) dell’ultima residenza abituale dei coniugi sempre che tale periodo non si sia concluso da più di un anno prima che fosse adita l’autorità giurisdizionale, se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale o in mancanza; c) di cui i due coniugi sono cittadini al momento nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale o in mancanza; d) in cui è adita l’autorità giurisdizionale. In buona sostanza, la legge prevede una serie di criteri di collegamento ordinati in scala gerarchica secondo il sistema detto “a cascata”, nel senso che i criteri subordinati operano solo se quelli che li precedono non possono produrre effetti. Ed appare immediatamente evidente come il legislatore comunitario, a differenza di quello italiano, prediliga il criterio della residenza abituale dei coniugi rispetto a quello della cittadinanza. Ciò rivela l’intento del legislatore di associare maggiormente la coppia straniera alla realtà sociale del contesto in cui hanno scelto di vivere rispetto a quello di assecondare la loro radice culturale, identificata nella cittadinanza. Tuttavia, non sempre il privilegiato criterio della residenza abituale si rivela vantaggioso: si pensi, ad esempio, a coppie straniere residenti in Italia ma la cui legge nazionale preveda una disciplina ed una procedura che conduce al divorzio più celermente ed agevolmente rispetto a quella italiana: nel caso in cui questi due coniugi non intendessero avvalersi del giudice della cittadinanza comune in base all’art. 3, non potranno vedersi applicata in Italia la loro legge nazionale che prevede la possibilità di chiedere il divorzio direttamente senza la preventiva separazione. Nel caso, poi, di coniugi con pluralità di cittadinanze, bisogna fare riferimento al considerando 22 del Regolamento Roma III che prevede che laddove, ai fini dell’applicazione della legge di uno Stato, il presente [continua ..]


4. Riflessi pratici della portata innovativa del Regolamento (UE) n. 1259/2010 “Roma III”: effetti post Brexit e negoziazione assistita

Abbiamo avuto già modo di constatare nei paragrafi precedenti alcune pronunce di separazione o divorzio con carattere transfrontaliero che, applicando il Regolamento Roma III, hanno visto da parte dei Giudici l’applicazione di legislazioni straniere, con maggiore certezza del diritto e, sovente, velocizzando l’iter bypassando istituti, quali quelli della legge italiana, che non prevedono il divorzio diretto. Ma è interessante riflettere su alcuni “effetti” trasversali, ovvero esaminare quale eventuale impatto del Regolamento su alcuni eventi istituzionali e politici che sono succeduti all’entrata in vigore del nostro Roma III. Pensiamo, ad esempio, al Regno Unito. Non solo il Regno Unito non ha mai partecipato ad alcun Regolamento o trattato internazionale in materia di legge applicabile e, dunque, non ha nemmeno preso parte alla cooperazione rafforzata con cui è stato adottato Roma III, ma da quando è uscita dall’Europa con la Brexit, se una delle parti del procedimento è inglese, deve essere considerato cittadino di uno Stato terzo. D’altra parte le Corti del Regno Unito in materia di diritto di famiglia applicano solo il diritto nazionale che, come è noto, è di fatto costituito dalle decisioni giudiziali e che nel tempo muta a seconda delle precisazioni e degli interventi giudiziari (c.d. common law). È dunque estremamente difficile individuare un corpus normativo cui fare riferimento. Va altresì considerato che nel Regno Unito la domanda di divorzio non può essere presentata prima di un anno dal matrimonio e solo per uno dei seguenti 5 motivi: adulterio che causa l’im­proseguibilità della convivenza, altro comportamento di un coniuge che provochi l’intollerabi­lità della coniugio, l’abbandono di un coniuge per almeno due anni (desertion), separazione di fatto consensuale che duri da almeno due anni prima della domanda, una separazione di fatto che duri da almeno cinque anni prima della presentazione della domanda. Le parti, in alternativa, possono anche chiedere e ottenere un decreto di separazione giudiziale basato sugli stessi presupposti di cui sopra ma che non dissolve completamente il vincolo e che ha il solo effetto di eliminare l’obbligo della coabitazione. La domanda consiste nella compilazione di un modulo prestampato da parte del coniuge o del suo difensore inviato, unitamente [continua ..]


5. Conclusione

Come è emerso nella trattazione dei precedenti paragrafi, le questioni attinenti all’individua­zione della legge applicabile sono notevolmente complicate e richiedono in capo agli interpreti una conoscenza sistematica delle diverse fonti normative, sia italiane che europee e internazionali. È proprio in tale contesto che gioca un ruolo di fondamentale importanza l’avvocato il quale, oltre a prefigurare al cliente la soluzione per lui più conveniente alla luce delle variabili concrete che le diverse leggi applicabili possono comportare, dovrà altresì prospettare tali cognizioni al giudice. Infatti, nonostante l’obiettivo eurocomunitario di tendenziale uniformità di disciplina, non è certo infrequente che la legge in concreto applicabile sia quella di un paese terzo o non firmatario. È utile in tal caso fornire al giudice ogni elemento utile per decidere con buona pace del principio iura novit curia.


NOTE