Diritto Penale della Famiglia di Giorgio Fidelbo

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La maternità surrogata in Germania tra disapprovazione del legislatore e aperture della giurisprudenza

Angela Linda Lettieri, Avvocata in Salerno

In Germania la procreazione medicalmente assistita viene riconosciuta solo in alcune forme, tra queste non rientra la maternità surrogata che è vietata, o meglio impedita, mediante la comminazione di sanzioni penali per determinate attività preparatorie e pratiche ausiliarie. L’autrice affronta alcuni casi e le soluzioni offerte dalla giurisprudenza con attenzione anche a casi attualmente in fase decisoria dinanzi al Bundesgerichtshof.

PAROLE CHIAVE: Procreazione medicalmente assistita eterologa e omologa - maternità surrogata - filiazione - genitorialità

In Germany, assisted procreation is recognized only in certain forms. These do not include surrogacy, which is forbidden – or better, impeded – by the levying of criminal penalties for given preparatory activities and auxiliary prac­tices. The author deals with some cases and solutions offered by case law, also with attention to cases currently in the de­cision phase before the Bundesgerichtshof.

Keywords: medically assisted procreation – surrogacy – parent-child relationship – recognition of parenthood.

Sommario:

1. Premessa - 2. Il divieto di maternità surrogata - 3. Il rapporto di filiazione nei casi di maternità surrogata e i rapporti tra le parti dell’accordo - 4. L’evoluzione giurisprudenziale del Bundesgerichtshof - 5. Prospettive - NOTE


1. Premessa

Anche in Germania si discute, e da tempo, sulla maternità surrogata [2]. La terminologia per indicare tale pratica non è del tutto omogenea. Negli anni si è attestato come Oberbegriff assieme al termine Ersatzmutterschaft (letteralmente, maternità sostitutiva), utilizzato ufficialmente in disposizioni legislative (v. infra sub 2), il termine di Leihmutterschaft (letteralmente, maternità prestata): in entrambi i casi si individua la maternità di una donna che su base convenzionale porta a termine una gravidanza e dà alla luce un bambino per consegnarlo dopo la nascita agli aspiranti genitori (Wunscheltern). In questo ambito è stata distinta la Ersatzmutter (letteralmente, madre sostitutiva) dalla Tragemutter (letteralmente, madre portante, altresì definita Leihmutter o Ammenmutter): la prima feconda il suo gamete con quello del padre intenzionale, così da partorire un figlio biologicamente proprio; la seconda, invece, cedendo “solo” il suo utero, riceve per impianto un ovocita di un’altra donna (la madre intenzionale o una donatrice) e di regola non condivide con il bambino alcun materiale genetico (a meno che non sia direttamente imparentata con uno dei genitori) [3]. Dopo l’adozione di leggi penali complementari ed un imponente intervento riformatore in materia di diritto di famiglia negli anni ’80 e ’90, accompagnati da un vivace dibattito in ambito giuridico e nella società civile, sembrava che la questione avesse trovato un sostanziale equilibrio grazie alla disciplina introdotta per rilevanti aspetti della materia [4]. Tuttavia, a causa del maggior bisogno di tecniche di procreazione assistita, dell’evoluzione tecnico-scientifica, della più agevole mobilità verso Paesi surrogacy-friendly e di un crescente interesse, anche mediatico per il ricorso a tale pratica da parte di persone del mondo dello spettacolo [5], non solo l’attenzio­ne nei confronti del fenomeno è cresciuta, ma si è assistito ad una sua ripresa [6] anche alla luce di un vero e proprio turismo procreativo [7].

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2. Il divieto di maternità surrogata

In Germania la procreazione medicalmente assistita viene riconosciuta solo in alcune forme [8]: tra queste non rientra la maternità surrogata (né come Ersatzmutterschaft né come Leihmutterschaft) che è vietata, o meglio impedita, mediante la comminazione di sanzioni penali per determinate attività preparatorie e pratiche ausiliarie. Ai sensi del § 1, 1° comma, n. 7, dell’Embryonenschutzgesetz (legge sulla protezione degli embrioni, di seguito ESchG) del 13 dicembre 1990 (in vigore dall’1 gennaio 1991) [9] è punibile con la reclusione fino a tre anni o con una sanzione pecuniaria chi agisce per praticare una fecondazione artificiale ad una donna disposta a cedere a terzi il figlio dopo la nascita (madre surrogata) o per impiantarle un embrione [10]. A ben vedere, le sanzioni dell’Embryonenschutzgesetz riguardano, di fatto, per lo più chi presta assistenza medica in ambito riproduttivo, tanto da configurarsi come legislazione penale speciale volta all’accertamento della responsabilità del personale medico e paramedico coinvolto [11]. In casi di Leihmutterschaft la responsabilità penale del medico può configurarsi anche per attività ad essa prodromiche, come ad es. l’impianto in una donna di un ovocita non fecondato altrui (§ 1, 1° comma, n. 2, ESchG) o la fecondazione di un ovocita per scopo diverso dal procurare una gravidanza della donna da cui esso proviene (§ 1, 1° comma, n. 2, ESchG). Il § 1, 1° comma, n. 6, ESchG punisce poi il medico che preleva un embrione da una donna e lo trasferisce in un’altra. Non è configurabile una causa di giustificazione per il medico, nemmeno ove gli interessati abbiano rilasciato un consenso all’esonero dalla sua responsabilità prevista ex lege [12]. Il § 13c dell’Adoptionsvermittlungsgesetz (legge sull’intermediazione nell’ambito delle adozioni, di seguito AdVermiG) del 2 luglio 1976 (in vigore dall’1 gennaio 1977 [13]) vieta expressis verbis la Ersatzmuttervermittlung [14] che il § 13b, 1° comma, AdVermiG definisce come l’intermediazio­ne tra persone che vogliono adottare il bambino nato da maternità surrogata o lo vogliono comunque trattenere permanentemente (genitori committenti/Bestelleltern) ed una donna che è disposta a portare a termine una [continua ..]

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3. Il rapporto di filiazione nei casi di maternità surrogata e i rapporti tra le parti dell’accordo

Come facilmente comprensibile, a causa del divieto di maternità surrogata vigente nella Bundesrepublik, gli aspiranti genitori hanno cercato in maniera sempre crescente soluzioni all’este­ro in Paesi in cui tale pratica è lecita e disciplinata (tra tutti, principalmente l’Ucraina ed alcuni Stati degli Stati Uniti d’America). Riuscire ad aggirare il divieto interno, tuttavia, non significa vedersi riconoscere in patria tout court il proprio status di genitore, anche ove le legislazioni straniere concedano la possibilità di inserire nell’atto di nascita come genitori i committenti e non la madre surrogata ed il suo coniuge. Il § 1591 BGB stabilisce dal 1998 che la madre del bambino è la donna che lo ha partorito [25]: pertanto, in casi di surrogazione di maternità, secondo il diritto tedesco, la madre è quella surrogata, non quella intenzionale. Quest’ultima non può riconoscere il bambino, perché l’ordina­mento tedesco non prevede tale possibilità né il disconoscimento di maternità [26] né, ancora, un accertamento giudiziale del suo status in caso sussista un legame genetico: è proprio il § 1591 BGB che osta a tali meccanismi, in quanto prevede un’inderogabile attribuzione di maternità del nato alla donna che lo partorisce, e ciò a prescindere dalla sussistenza di un legame genetico tra i due. È pur vero che a certe condizioni può essere valutato ai sensi del § 1598a, 1° comma, BGB se la madre giuridica sia anche quella biologica, ma tale disposizione non persegue finalità connesse alla determinazione dello status, ma è finalizzata alla realizzazione del diritto alla conoscenza delle proprie origini [27] mediante l’ottenimento del consenso di alcuni soggetti (padre, madre e fi­glio) all’esecuzione di indagini genetiche. Per quanto riguarda la paternità, invece, la norma di riferimento è il § 1592 BGB: in primo luogo, si individua il padre del bambino nell’uomo che al momento della sua nascita è coniugato con la madre (§ 1592, n. 1, BGB): quindi, qualora la madre surrogata sia sposata, il padre è suo marito [28]; altrimenti, il bambino non ha un padre legale, ma può diventarlo colui che ne riconosce validamente la paternità (§ 1592, n. 2, BGB) [29] o la [continua ..]

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4. L’evoluzione giurisprudenziale del Bundesgerichtshof

Per quanto il legislatore tedesco abbia cercato di disciplinare il fenomeno, l’impianto normativo esistente non regola adeguatamente il profilo, di cruciale importanza, relativo alla legittimità delle relazioni genitoriali e filiali formate all’estero in forza di accordi aventi ad oggetto la gestazione per altri. Come le Supreme Corti di altri Stati europei, quindi, anche il Bundesgerichtshof ovvero il Giudice di legittimità a livello federale si è dovuto occupare del riconoscimento di sentenze ed atti stranieri attestanti in favore di cittadini tedeschi lo status di genitore di bambini nati da maternità surrogata in Paesi dove questa tecnica procreativa è consentita e regolata positivamente. Nel 2014 il primo caso affrontato ha riguardato due cittadini tedeschi uniti in una Lebenspartnerschaft (convivenza registrata) omosessuale che nell’agosto 2010 avevano concluso con una donna un contratto di maternità surrogata in California. Nel dicembre di quell’anno uno dei due aspiranti genitori aveva riconosciuto la paternità dei gemelli nel frattempo concepiti con il suo sperma e l’ovocita di una donatrice anonima. Nell’aprile 2011, su domanda dell’altro partner, la Superior Court of the State of California, County of Placer aveva stabilito che i due uomini erano i genitori dei nascituri. Dopo un aborto spontaneo parziale, il gemello sopravvissuto era venuto al mondo nel maggio 2011. La coppia aveva, quindi, richiesto all’Anagrafe di Berlino la trascrizione dell’atto di nascita estero che, però, era stata rifiutata. Nel corso dei due gradi di giudizio precedenti lo status di genitore dell’uomo che aveva donato lo sperma utilizzato per l’inseminazione artificiale ed aveva riconosciuto validamente la paternità secondo la legislazione tedesca non era stato messo in discussione. Il problema, invece, si poneva per l’altro partner a causa della violazione del divieto relativo ai contratti di surrogazione di maternità: tale divieto era stato ricollegato alla tutela della dignità della donna e del bambino interessati e rientrava, pertanto, tra quei principi fondamentali dell’ordinamento la cui violazione impediva il riconoscimento per contrasto con l’ordine pubblico. L’atto di nascita, quindi, non poteva essere riconosciuto integralmente per contrasto con l’ordre public ai sensi del § 109, [continua ..]

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5. Prospettive

La decisione del Bundesgerichtshof del 2019 non è stata esente da critiche, e ciò non tanto sotto il profilo della correttezza del ragionamento giuridico e dell’applicazione del diritto vigente, ma da un punto di vista di politica giuridica. È stato, pertanto, richiesto a gran voce che il legislatore si confronti con la tematica della maternità surrogata nell’ambito della riforma del diritto della filiazione in discussione da qualche anno [56]. Sarebbe per alcuni auspicabile separare le questioni legate allo status filiationis da quelle relative all’inammissibilità di alcune forme di procreazione assistita. Sul piano civilistico, ad es., potrebbe riconoscersi il rapporto genitoriale dei committenti ove la provenienza genetica non sia dubbia e tutti gli interessati prestino il loro consenso [57]. Si segnala che allo stato pendono due ricorsi dinanzi al Bundesgerichtshof. In un caso è stata sottoposta alla sua valutazione la decisione della Corte d’Appello di Berlino [58] che, richiamando gli arresti di legittimità del 2015 e del 2018, non ha ravvisato l’obbligo di registrare la nascita di un bambino nato da maternità surrogata a nome della madre gestazionale, non essendo la stessa anche sua madre legale al momento della nascita. È stato dato, così, pieno riconoscimento alla sentenza della Superior Court of the State of California con cui i committenti erano stati dichiarati genitori del bambino che sarebbe nato un mese dopo. Nell’ambito dell’altro caso, invece, è stata affrontata per la prima volta la questione sulla necessità o meno, ai fini del riconoscimento di decisione straniera di attribuzione dello status di genitore di nato da maternità surrogata, della sussistenza di un legame genetico di almeno uno dei due genitori intenzionali. La Corte d’Appello di Berlino [59] si è espressa a tal proposito, invero in maniera molto concisa, e non l’ha ritenuta quale condizione indefettibile per riconoscere una sentenza della Superior Court of the State of California, County of Los Angeles, con cui, escludendo la maternità legale della madre surrogata, era stata attribuita la titolarità della responsabilità genitoriale esclusivamente al padre d’intenzione senza che fosse noto se lo stesso fosse legato geneticamente al bambino. Considerato che nei casi sopra [continua ..]

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NOTE

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